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電子締約規則研究
發布時間：2023-01-10 16:14
緒 論 1
一、研究背景和意義 1
二、研究綜述 7
三、研究方法 14
四、理論立場的預設 15
五、論文框架 21
第一章 電子締約意思表示 26
第一節 電子締約意思表示形式 26
一、電子締約意思表示概念 26
（一）貿法會對電子締約意思表示的界定 26
（二）我國法對電子締約意思表示的界定 27
二、電子締約意思表示法定形式 28
（一）貿法會的解決方案 29
（二）我國法的解決策略 29
三、電子締約意思表示法定形式再思考 31
（一）電子締約意思表示與傳統書面形式不具有涵蓋關系 31
（二）電子締約意思表示具有與書面形式并列存在的規范價值 33
第二節 電子締約意思表示原件 35
一、電子意思表示書面形式對原件的要求 35
（一）傳統法律中的原件 35
（二）電子締約意思表示要求原件的原因 36
二、解決電子締約意思表示原件要求的立法例 37
（一）聯合國的立法 37
（二）美國的相關立法 39
三、我國立法上的電子意思表示原件規則 39
第二章 電子締約主體資格的認定 42
第一節 電子締約人的主體性 42
一、電子締約主體的雙重屬性 42
（一）電子締約主體的自然屬性：虛擬性 42
（二）電子締約主體的法律屬性：法律性 43
二、電子締約主體真實身份的確認方法 44
（一）確認電子締約主體真實身份的必要性 44
（二）確認的方法：電子簽名與電子認證 44
第二節 電子締約能力：以締約主體資格認定為分析視角 47
一、自然人電子締約能力的認定 47
（一）電子締約能力的法律構造 47
（二）未成年人電子締約能力的認定標準：傳統與創新 48
二、企業電子締約能力的認定標準 53
（一）認定依據 53
（二）關于企業締約能力的實務解決現狀 54
（三）我國關于企業電子締約能力制度的立法完善 55
第三節 電子代理人 55
一、電子代理人概念 55
（一）含義 55
（二）特征 56
二、電子代理人的法律地位 57
（一）關于電子代理人法律地位的學說觀點及評析 57
（二）電子代理人具有主體性的理論基礎 59
三、電子代理人的行為歸屬 60
（一）電子代理人行為歸屬的立法 60
（二）電子代理人行為后果歸屬 61
（三）電子代理人締約程序 62
四、我國電子代理人制度的立法思考 62
（一）現行立法缺陷分析 62
（二）美國《統一計算機交易法》的規定及借鑒 63
（三）我國的立法選擇 64
第三章 電子締約的常規模式 65
第一節 電子要約 65
一、電子要約基本問題 65
（一）電子要約的成立條件 65
（二）電子要約的識別與電子要約邀請 66
二、電子要約的特殊法律問題 68
（一）電子要約的生效 68
（二）電子要約的撤回與撤銷 71
第二節 電子承諾 73
一、電子要約的成立條件 73
二、電子承諾的方式選擇 73
（一）我國法關于電子承諾方式的規定 73
（二）電子承諾中需要進一步解決的問題 74
三、電子承諾的發出與生效 75
（一）電子承諾的發出與承諾有效期的確定 75
（二）電子承諾的生效時間與地點 75
四、電子承諾的撤回 76
第三節 電子合同成立 77
一、電子合同成立概說 77
（一）電子合同成立的本質：合意的形成 77
（二）電子合同成立的外觀要件 78
二、電子合同成立的時間和地點 79
（一）電子合同成立時間 79
（二）電子合同成立地點 82
三、我國關于電子合同成立規則的不足與完善 83
（一）明確約定優先規則 84
（二）明確界定特定系統指當事人可以控制的郵件系統 84
（三）規定檢索到達時間的適用規則 85
第四章 電子締約意思表示錯誤 86
第一節 電子意思表示錯誤的司法實踐—以網絡標價錯誤為例 86
第二節 電子締約意思表示錯誤含義 91
一、學界對電子締約意思表示錯誤的界定 91
二、本文的界定 91
三、電子錯誤的類型 92
（一）人為電子錯誤 92
（二）自動信息系統錯誤 92
第三節 電子締約意思表示錯誤的立法考察 93
一、主要國家的立法 93
（一）美國 93
（二）加拿大 94
二、國際組織的立法 95
（一）貿法會的《電子商務示范法》 95
（二）國際統一私法協會的《國際商事合同通則》（英文簡稱 PICC）...95
（三）貿法會的《國際合同使用電子通信公約》 96
三、關于上述立法的評述 97
第四節 我國關于電子締約意思表示錯誤的立法解決 97
一、關于電子締約意思表示錯誤的法律救濟 97
（一）人為電子錯誤的法律救濟 97
（二）自動信息系統錯誤的法律救濟 98
二、立法完善 99
（一）從立法層面界定電子錯誤的概念以及涵蓋的范圍 99
（二）建立專門針對人為電子錯誤的規則 99
（三）在《電子商務法》基礎上進一步明確自動信息系統錯誤規則 100
（四）設立電子錯誤救濟規則 100
第五章 電子格式條款締約 101
第一節 電子格式條款概說 101
一、電子格式條款的規范解析 101
（一）電子格式條款締約方式簡述 101
（二）既有法律框架下的格式條款：概念、特點及法價值目標 102
二、締約語境下的電子格式條款 103
（一）電子格式條款的涵義 103
（二）電子格式條款的特征 104
（三）締約視角下的電子格式條款類型 106
第二節 電子格式條款訂入規則 107
一、合理提請網絡消費者注意規則 108
二、網絡消費者同意訂入規則 110
（一）電子格式條款締約中的合意本質 112
（二）合意的保障規則 113
三、電子格式條款訂入的限制規則 115
（一）異常條款排除規則 115
（二）不得與個別約定條款相抵觸規則 115
第三節 電子格式條款締約的困境及突破路徑 116
一、電子格式條款締約困境 116
（一）消費者的認知局限與締約策略選擇的困境 116
（二）信息不對稱與消費者知情決策的困境 119
（三）合意規則面臨的困境 120
二、締約困境的突破路徑 121
（一）進一步提升條款內容的顯著性 121
（二）構建冷靜期制度給消費者以反悔權 123
（三）進一步完善電商經營者的信息披露義務 124
（四）設置網絡消費者的有限閱讀義務 126
結 論： 電子締約的特質及其對法律調整的影響 128
一、交易對象選擇和締約決策在電商平臺限定的信息環境下進行 128
二、締約對象主體資格和資信的審查完全由電商平臺控制 129
三、締約內容（基本條款）幾乎全部由電商平臺制定 130
四、法律調整電子締約策略的可能轉向 131
參考文獻 134
作者簡介及攻讀博士學位期間發表的學術成果 140
致 謝 141
一、研究背景和意義
（一）研究背景
本文之所以選擇電子合同締約規則作為研究對象，首要的原因在于它是電 子合同制度的基礎性問題。信息化對社會經濟生活帶來了廣泛而深刻的影響， 其中最顯著的影響是電子商務的蓬勃發展，而電子商務的核心問題就是電子合 同問題。電子合同在我國出現的時間雖然不長，但其發展勢頭強勁，特別是近 十幾年來，在政府以及互聯網企業等各方協力推動下，我國電子合同行業迎來 了快速發展的時期，已然成為“互聯網+”時代的標志。據可靠數據顯示，“2018 年全國電子商務交易額達31.63萬億元，同比增長8. 5%。其中，商品、服務類 電子商務交易額30.61萬億元，增長14.5%，2018年，全年網上零售額達到9 萬億元，同比增長23.9%，實物商品網上零售額7.0198萬億元，增長25.4%， 占社會消費品零售總額的比重為18.4%，較上年增長3.4個百分點，增速高于 同期社會消費品零售總額16.4個百分點。2019年上半年，實物商品網上零售 額同比增長21.6%,占社會消費零總額比重達19.6%”。①另據，中國互聯網絡 信息中心發布的第44次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示：“截至2019 年6月，我國網民規模達8. 54億，較2018年底增長2598萬，互聯網普及率達 61.2%，較2018年底提升1.6個百分點；我國手機網民規模達8. 47億，較2018 年底增長2984萬，網民使用手機上網的比例達99.1%，較2018年底提升0.5 個百分點。與五年前相比，移動寬帶平均下載速率提升約6倍，手機上網流量 資費水平降幅超90%。'提速降費'推動移動互聯網流量大幅增長，用戶月均 使用移動流量達7.2GB，為全球平均水平的1.2倍；移動互聯網接入流量消費 達553.9億GB,同比增長107.3%”。②互聯網發布中心公布的這組數據表明， 線上交易已經成為日常購物的標配選擇，可以預見的是，我國電子合同國內應 用市場前景極為廣闊，利用互聯網進行的交易活動已經司空見慣，線上交易取 代傳統紙面交易指日可待，但是，我國現行的《中華人民共和國民法總則》（以 下簡稱《民法總則》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）以及我 國2020年新頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）③對其的
①《中國電子商務發展報告2018-2019》，https://baike.baidu.com/item/中國電子商務發展報告2018-2019/ 23742834?fi=aladdin，訪問日期：2019 年 11 月 12 日。
②第44次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，http://www. 199it.com/archives/930952.html，訪問日期：2019 年11月12日。
③《中華人民共和國民法典》由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28 日表決通過并公布，自202 1年1月1日起實施，該法典共7編、1260條。 規定卻少之又少，更談不上對其進行干預和限制了。2018年頒布的《中華人民 共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）雖然針對電子合同設立了一些 分散性的新規則，但是關于電子合同締約的限制性規則涉及的并不多。由于電 子交易具有自成一體的交易規則，如電子締約形式規則、要約和承諾生效的時 間規則以及地點規則等，這些交易規則不能完全適用傳統的紙面交易規則進行 調整。另外，在傳統紙面交易規則中毋庸贅述的問題，在電子交易領域，卻需 要認真探討以便創建針對電子締約的新規則，如締約主體身份認定、電子格式 條款締約中合意的規制等等，由此可見，現行法關于締約規則的相關規定，已 經不能妥善應對電子締約過程中出現的諸多新問題，因此，為促進電子交易的 廣泛發展，需要法律應電子交易特質的要求做出相應調整、完善甚至改良，否 則實務界將會面臨無法可依的困惑和麻煩。目前，我國關于電子合同的立法還 處在逐步探索階段，尤其是關于電子合同締結方面的規則，基于傳統立法基礎 之上，也設立一些規則，但是相關法律的規定內容滯后不完善，體系分散不健 全，而一些發達國家以及國際組織早已制定了較為完備的電子合同締結規則的 法律。在電子合同研究領域，學者們通常將研究的重點集中在對電子合同效力、 電子合同履行和電子合同爭議解決等方面，然而，電子合同的效力以及電子合 同履行等制度，都必須以電子合同締結為前提，因而，電子合同研究的最基本 問題就是電子合同締結問題，電子合同的締結即是電子交易的開端，亦是電子 交易領域最為重要的部分，它不僅涉及到電子締約意思表示規則、電子締約主 體及電子締約能力規則、常規締約模式下雙方當事人合意達成的程序等問題， 還涉及電子締約意思表示錯誤規則以及電子格式條款締約規制問題，所以，電 子合同締約規則的研究是電子合同領域的基礎性與根本性問題。
電子締約問題是電子合同立法所要解決的重點問題，無論從哪個角度考察， 電子締約規則在電子合同法律制度中都有著至關重要的作用，目前，世界范圍 內的先進立法，如聯合國貿易法委員會所頒布的《電子商務示范法》、美國的《統 一計算機信息交易法》以及歐盟的《歐盟電子商務指令》等都是將重心放在解 決電子締約規則方面，它們的立法經驗為理論研究提供了基礎，也為我國從立 法層面確立電子合同締約規則提供了借鑒。另外，筆者認為，從合同的本質屬 性角度看，電子合同依然是合同，只是在合同的締結方式方面，具有區別于傳 統合同的特殊性，因而，除電子締約規則以外的其他電子合同規則可以適用傳 統合同法規則進行調整，并不需要重復立法。因此，本文選擇電子締約規則作 為研究項目，嘗試對締約規則的體系化做一些探討，意欲為我國電子合同相關 制度的完善和電子合同實務操作提供參考性意見。
1.電子合同涵義闡釋 隨著互聯網技術和線上交易的迅猛發展，電子合同以其獨有的訂立方式和 電子化的表現形式，給傳統的紙面交易帶來了法律以及技術等方面的挑戰。但 關于電子合同的概念，國際社會尚沒有形成統一定義。毫無疑問，電子合同是 通過計算機借助互聯網技術訂立的，是傳統的紙面合同在電商時代的新發展， 又被稱為電子商務合同。電子商務是傳統交易與電子技術結合的產物，學界使 用的類似概念還有電子商業、電子交易、網絡交易、網絡購物等。截至目前為 止，關于電子商務的概念尚沒有形成統一的認識，1996年聯合國國際貿易法委 員會（以下簡稱貿法會）制定的《電子商務示范法》（以下簡稱《示范法》），出 于為將來產生新形式的電子商務預留解釋空間的策略考量，并沒有給電子商務 下定義，僅于通用條款即《示范法》第1條規定了該法的適用范圍，該法第1 條的規定：“本法適用于在商業活動方面使用的、以一項數據電文為形式的任何 種類的信息”，依據此規定可知，示范法僅適用于以數據電文為表現形式的信 息。關于以數據電文為表現形式的信息范圍，《示范法》第2條定義對數據電 文等電子信息做了詳細的說明，依據《示范法》第2條定義（a） （b）的規定:
“數據電文系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息, 這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真”； 對于電子數據交換（EDI）,《示范法》將其界定為是指電子計算機之間使用某 種商定標準來規定信息結構的信息電子傳輸；據此，可以肯定的是《示范法》 僅適用于電子化交易或稱為網絡交易領域的商業行為。電子化交易與傳統交易 相比較，其交易的本質屬性并沒有發生改變，改變的僅是處理信息的交易方式, 這些方式包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真等。 在電子化交易領域，作為傳遞信息的新形式，數據電文的傳輸與交換被廣泛應 用到網絡交易的各個領域。從合同法角度觀察，交易的內核和基礎是合同，可 以這樣講，交易雙方通過信息交換達成合意并予以履行，是交易目的得以實現 的最佳路徑。
在電子交易領域，支撐電子交易的內核和基礎就是電子合同，從大陸法系 的“合意說”視角，電子合同就是交易雙方通過電子信息交換達成的合意，以 數據電文手段或通過電子信息交換訂立的合同就是電子合同。按照示范法的精 神，電子合同形式與紙面合同形式具有同等功能，兩者在功能層面具有同等的 法律地位。截至目前為止，我國尚沒有給電子合同一個確定的法律定義，關于 電子合同的概念，參照示范法中對數據電文所包含信息的說明，基于締結電子 合同的手段不同，學界關于電子合同形成廣義和狹義兩種理解①。廣義上，電子 合同指通過電子數據交換手段訂立的合同，前已述及，電子數據交換手段至少 包括電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真；狹義上，電子合同 是指借助互聯網平臺通過電子數據交換（EDI）、電子郵件等方式訂立的合同。
①高富平、張楚:《電子商務法》，北京大學出版社2002年版，第151頁。 狹義的電子合同排除了采用電報、電傳或傳真方式訂立的合同，因為電報、電 傳或傳真所包含的信息本質上并沒有脫離紙質載體的記錄方式，最終總要以紙 面形式呈現，不符合電子合同無紙化特質的要求，因此，本文采用狹義的電子 合同概念，僅就狹義電子合同的締結及相關法律問題進行探討。
綜上，電子合同的載體是數據電文，但是合同概念本身并沒有因為電子數 據的介入而發生變化，合同的本質依然是當事人之間的合意，與傳統的紙面合 同相比，電子合同只是在締約方式上發生了改變而已，但其性質上仍然隸屬于 合同法的規范范疇。鑒于此，筆者認為，電子合同的概念可以界定為：電子合 同是雙方或多方當事人之間通過電子數據交換或電子通信方式訂立的合同。電 子合同與傳統合同比較，其區別主要體現在以下三方面：
（1） 締約手段存在差異。在傳統的紙面交易領域，當事人雙方進行磋商和 談判主要依賴于面對面或通過遠程傳輸信件類紙件等方式，直至最終形成紙面 合同文本。而電子合同通常以交換數據電文的方式訂立，也就是說，締約意思 表示是在虛擬的網絡平臺上通過數據電文作出的，在整個締約過程中，締約當 事人之間無需謀面，或者說不以謀面為必要，一般而言，締約意思表示是通過 計算機預定的信息系統進行自動傳輸，以至于合同訂立的全過程都無需人工介 入。此外，網絡平臺所具有的開放性特點，極大地拓展了交易當事人選擇締約 相對人的范圍，而信息傳輸的高效性以及技術性，在提高數據電文傳輸效率的 同時，亦誘發了數據電文傳輸的不安全因素，為確保數據電文傳輸的安全性， 我們在很大程度上不得不依賴密碼辨認或認證機構的認證來保障。①
（2） 簽名規則迥異。在合同訂立法律制度中，簽名是確認締約主體身份的 重要手段和程序，對于紙面合同來說，通常由雙方在紙面文件上進行手寫簽名 或簽章的方法，以表明其締約當事人的身份。行為人的筆跡具有唯一性，即使 筆跡被他人偽造，也可以通過筆跡的司法鑒定程序予以解決，所以，手寫簽名 自然成為紙面合同的首選簽名規則。但是，在網絡交易領域，電子合同呈現無 紙化特征，其存儲和傳輸均以一組代碼信息的方式，無法直接閱讀，只能借助 一定的解碼軟件將其轉化為文字符號，以達到閱讀和識別的目的，另外，計算 機設備使用的是標準字體，不會因為締約人的不同而有所差異，無法實現手寫 簽名的識別功能，由此決定了傳統的手寫簽名無法在電子合同上得以正常運用， 因此，電子簽名取代了手寫簽名，成為確認締約身份的方法之一。
（3） 合同訴訟中的證據運用規則不同。在現行法框架下，傳統合同因其記 錄在紙面文件中的信息內容與待證事實之間的關聯顯著，可以起到書證的證據 作用，按照我國現行的民事訴訟證據規則，當事人向人民法院舉示證據時，書證
①于海防：《數據電文民事法律制度基本問題研究》，山東大學2011年博士學位論文，第17-18頁。 應當提交原件，①所以，當事人只需將附有簽名的紙面合同原件提交法院，既完成 了舉證責任。但電子合同在訴訟中對應的證據規則與此不同，電子數據類的電 子證據形式是電子合同訴訟證明過程中的主要證明方法，電子數據與其他原有 的7種證據類型并立，成為獨立的證據類型之一， ②但對于應當以何種方式呈現 于法庭之上，電子證據如何收集、電子證據的真偽如何辨別等問題，目前均未 做出明確規定。
2.電子合同再分類——基于締約方式整理的視角
電子合同在締約手段等諸多方面，迥異于傳統合同，為揭示電子合同的本 質屬性，進一步描述不同電子合同之間的區分標準，適時地從立法層面建立針 對電子合同的締約規則，有必要基于電子合同自身性質，對電子合同進行再分 類，以便于對不同類型的合同設計不同的締約規則。從法學方法論角度看，嚴 謹的分類方法，對于判斷電子合同成立與生效具有重大的理論意義和實務價值。 而且被法律所接受的分類不應該是封閉且自足的體系，應當具有開放性和整體 性特點，以便于接納不斷涌現的新的交易形態，推動電子合同類型體系的建構 與發展。從認識論角度看，分類的最高境界是從類型化走向概念化，但是，類 型與概念對分類對象的要求是不同的，概念要求對象之間具有“同一性”，其對 法律事實作出判斷的標準是“非此即彼”，而類型則是溝通法律規則與生活事實 的紐帶，應當具有及時吸納新生法律問題的功能，為此類型僅要求分類對象之 間具有相似性即可。③囿于本文的主旨以及筆者本人的學識水平，本文無意就電 子合同類型的體系化建構提出自己的主張，本文對電子合同分類的主要目的在 于通過分類，使我們能夠了解且掌握不同類型電子合同的區分標準、同一類型 電子合同的共同特征以及共同的締約規則。鑒于此，筆者擬通過電子合同締約 方式的視角，借助合同分類理論，對電子合同的再分類進行初步探討。
關于電子合同分類，我國學界依據不同的標準進行了劃分，常見的分類方 法有:第一，依據電子締約方式的不同，電子合同可以劃分為以電子數據交換 （EDI）方式訂立的合同、以電子郵件（E-mail）方式訂立的合同；第二，依據 電子合同的內容不同，電子合同可以劃分為在線買賣合同和在線服務合同；第 三，根據標的物的不同，電子合同可以劃分為實物商品合同、信息商品合同、 信息技術合同、合作協議、商務開發合同和市場策劃合同；第四，依據交易主 體的不同，電子合同可以分為企業間的電子合同（B2C）、公司與消費者之間的 電子合同（B2B）和消費者之間的電子合同（C2C）④
①《中華人民共和國民事訴訟法》第70條。
②《中華人民共和國民事訴訟法》第63條。
③參見寧紅麗:《論合同類型的認定》，《法商研究》2011年第6期，第91頁。
④俞迪飛:《論電子合同締結法律問題研究》，載高富平主編:《電子合同與電子簽名法研究報告》，北京大 學出版社2005年版，第62-65頁；葉知年:《電子合同研究》，福建教育出版社2003年版，第11-15頁； 劉萬嘯:《電子合同效力比較研究》，知識產權出版社2010年版，第17-20頁。
在上述既有分類中，筆者認為，依據電子締約方式和電子合同內容所做的 分類最為理想，因其對于電子締約方式來說具有較大的研究價值。但是既有分 類并沒有窮盡電子合同的全部類型，例如以締約方式所做分類中，還應當包括 以在線拍賣方式訂立的合同和電子化招投標方式訂立的合同。在線買賣合同和 在線服務合同在性質上屬于在線交易合同或稱為網購合同，兩者的根本區別表 現在：在線買賣合同是需要轉移標的物所有權的合同，其中的有型貨物買賣需 要借助傳統的物流配送合同方能履行，在線服務合同是不轉移標的物所有權的 合同，其合同訂立和履行均可以在互聯網平臺上完成。但是兩種合同的締結過 程基本相同，基本采用格式條款方式訂立。而依據標的物和交易主體不同所做 的分類，對研究電子合同締約方式問題沒有多大的價值，因而不在本文的討論 范疇內。總的來說，分類所呈現的電子合同締約方式大體包括：電子數據交換 方式、電子郵件方式以及電子格式條款方式等，本文將對這幾種締約方式作進 一步的闡述，以便尋找電子合同類型化背后的邏輯，并為電子合同配置相應的 締約規則。
從締約方式角度考察，與傳統締約相比，電子締約具有以下特征：
（1） 電子締約主體具有特殊性。傳統締約意思表示，通常由自然人、法人 和非法人組織做出，而電子締約意思表示可能會由自動信息系統發出，并且自 動信息系統在發出意思表示時，無需任何人為因素介入，僅憑預設的程序就可 以“自主”完成電子合同的締結過程。
（2） 電子意思表示的收發具有特殊性。電子締約常常是通過數據電文的傳 遞和交換來實現的。在交易過程中，自動電文系統不斷發送和收到數據電文， 并對它們進行自動處理。此時很難采用紙面意思表示的收發規則來界定電子意 思表示的收發時間和地點。
（3） 電子締約錯誤糾正具有特殊性。電子合同基本上是通過自動信息系統 進行意思表示傳輸的，難免會發生人為輸入錯誤、系統故障錯誤等錯誤現象， 由于電子意思表示收發具有即時性，使得其糾錯規則迥異于傳統締約，具有自 身的獨特性。
（二）研究意義
1.實現對電子締約規則的體系化探索
本文以電子締約作為研究的線索，意圖整合現有分散在各個領域的電子締 約規則，從而導出電子締約規則方面存在的問題。通過對分散于各個學科涉及 電子締約規則的研究成果進行歸納、對當前關于電子締約規則國際立法借鑒的 研究成果進行吸收，從體系化視角，對電子締約規則存在的問題進行系統梳理， 并在此基礎上提出觀點，目的是通過對既存問題的反思，以促進學界開展對電 子締約規則進行深入研究。
2.為未來電子合同立法構建電子締約規則提供理論支撐
我國關于電子締約的既有規則，體系分散不健全，內容滯后不完善，無法 為司法實踐提供合理的法律依據，現階段學界對電子合同締約規則進行論證的 較少，對司法裁判的爭議現狀也欠缺足夠的關注，現有理論研究不能滿足司法 實踐的需要，為此本文圍繞電子締約的特殊性展開討論，理清了電子要約與要 約邀請的邏輯關系，明確了電子承諾生效規則的審查標準，總結了電子格式條 款締約需要澄清的條件，對格式條款提供者義務進行了細節性構建，為電子締 約規則的立法提供了理論支撐，有助于規范司法實踐中同案不同判的亂象。
二、研究綜述
（一）國內研究現狀綜述
我國目前尚沒有一部對電子合同締約規則進行系統化研究的專著，關于這 一問題的研究，學者們通常是在包含電子合同和電子商務方面的論著中有所涉 及，但也僅是一些零散的論述，它們一般是介紹國際組織或外國關于電子合同 的立法。這當中，具代表性的如孫占利老師的《電子訂約法研究》、齊愛民、萬 喧、張素華的《電子合同的民法原理》、謝勇的《電子交易中的合同法規則》等 等。而以電子合同締約規則為題的期刊文章并不是很多，并且都是從要約、承 諾或電子合同成立等不同角度來論述電子合同締約規則的，從中可以看出，我 國學者對于電子締約規則的研究多是對法律規定的解釋和對國際組織及外國立 法的評價，而欠缺對電子合同締約規則整體性的探討和體系化的研究。總之， 現有研究沒有形成全面化、體系化的研究現狀，存在研究的空白點，因此學界 應著力對電子締約規則的全面化和體系化研究，填補研究的空白，這正是本文 研究的目的所在。
1.關于電子締約的專門研究現狀概括
孫占利的《電子訂約法研究》基于對全球電子訂約立法原則分析和對電子 訂約法律實踐的實證分析，著重對世界范圍內的電子訂約立法、電子訂約主體、 電子通信、電子訂約程序、電子訂約的合同效力等法律問題進行梳理和探討。① 該書在探討電子締約時，其研究觸角延伸至電子合同效力領域，該書意欲以效 力的視角觀察電子締約規則，難免顧此失彼，但是該書的研究成果為本文研究 路徑提供了較為深厚的理論基石。
齊愛民、萬喧、張素華的《電子合同的民法原理》一書，對電子合同的基 本法律制度包括：電子意思表示制度、電子合同的成立與效力、電子合同的特
①孫占利：《電子訂約法研究》，法律出版社2008年版，第137-166頁、第244-279頁。 殊法律問題、電子合同履行以及電子合同爭議的解決等進行了較為全面系統的 梳理和探討，同時對我國未來電子合同的立法趨勢提出了許多頗有價值的建議。 如關于未來立法設想，作者指出了自己的見解，認為我國《合同法》在肯定了 電子交易法律效力的前提下，卻沒有將電子交易本身明確規定在《合同法》中， 是《合同法》的重大缺失，因而，補全這一缺失必將成為未來合同立法的當務 之急。①遺憾的是該書僅就世界范圍內的立法進行了較為全面的梳理，并沒有針 對電子締約規則進行專門的探討，但是該書的研究成果，對建立電子締約規則 的體系化建構具有指引性作用。
謝勇撰寫的《電子交易中的合同法規則》一書，該書認為，電子合同的核 心問題是電子合同效力問題，因此該書圍繞電子合同效力這一主線，分別對電 子合同締約制度、電子合同主體制度、電子合同合意制度以及電子合同證明制 度進行較為深入的分析，并從法理維度，對其中若干制度如合意理論、理性人 假設等進行了探討，挖掘了制度背后的思想基礎，②為本文的研究提供了觀察問 題的視角。
以上是對電子締約規則進行專門研究的著作，除此以外，關于電子締約規 則的研究分別集中在關于電子合同研究和電子商務法研究領域，具體分述如下: 第一，關于電子合同研究包括電子合同效力研究的著述中，有的將電子締 約規則安排在電子合同成立這一章，作為電子合同成立的動態過程予以簡單介 紹，其內容欠缺系統性。③有的將電子合同的訂立作為一章進行研究，④在內容 安排上則主要是介紹常規模式的締約規則，對于以電子格式條款進行締約的規 則并不涉及。另外，這種研究方式不注意整理電子締約規則視閾下的全部規則， 而是將其中一部分規則作為獨立于締約規則之外的內容進行梳理，無法建立對 電子締約規則的內部體系的認識。
第二，關于電子商務法研究的著述中，通常是將電子締約安排在電子合同 這一章中的一節，作為電子交易的內容進行探討，⑤也有的將電子締約設為電子 合同法律制度這一章中的一節，⑥還有的著述將電子締約規則放置在電子合同一 節之下，作為電子合同成立的動態過程簡單闡述。⑦甚至有關于電子商務法方面 的博士論文，僅從締約主體角度闡述電子締約，對于電子締約規則一筆帶過， 而將研究的重點放置在數據電訊制度、電子簽名制度和電子認證制度等方面。⑧
①齊愛民、萬喧、張素華:《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第78-149頁。
②謝勇:《電子交易中的合同法規則》，人民法院出版社2015年版，第11-34頁、第142-165頁。
③葉知年:《電子合同研究》，福建教育出版社2003年版，第1-17頁。
④杜穎:《電子合同法》，湖南大學出版社2002年版，第115-162頁；劉萬嘯:《電子合同效力比較研究》 知識產權出版社2010年版，第27-149頁。
⑤齊愛民、徐亮:《電子商務法原理與實務》，武漢大學出版社2010年版，第124-137頁。
⑥賀瓊瓊主編:《電子商務法》，武漢大學出版社2016年版，第65-90頁。
⑦萬以嫻:《論電子商務之法律問題》，法律出版社2001年版，第22-45頁。
⑧張楚:《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第264-288頁。
總體上看，目前國內學界對電子合同締約規則方面的研究力度不夠，表現 在專門針對電子締約研究的有分量的著作和論文數量少，在著作方面，關于電 子商務法的著作數量較多，這類研究通常涵蓋的內容較為寬泛，總結起來大體 涵蓋電子商務法概述、電子商務法立法原則、電子簽名、電子認證、電子商務 中消費者利益保護、電子商務中個人信息保護以及監管、糾紛解決等內容。比 較而言，專門研究電子合同的著作就少了許多，而專門研究電子締約的除孫占 利老師的《電子訂約法研究》以外，再沒有以電子合同締約規則為題目的著作， 也沒有以電子合同締約規則為唯一研究對象的著作。在數量有限的關于電子締 約規則研究的上述著作中，雖然存在著對電子締約規則沒有進行體系化整理的 問題，但是上述研究成果依然能夠給本文的研究提供資料來源。
2.與電子合同締約規則相關的研究現狀
（1） 關于電子締約意思表示的研究 于海防老師的專著《數據電文意思表示制度基本問題研究》對電子意思表
示的形式、電子意思表示內容以及電子意思表示的生效等方面做出了系統化研 究。①余立力的《論基于互聯網絡的意思表示》一文，是電子意思表示研究領域 比較有影響的論文之一，文章對電子意思表示的特殊性、形式歸屬以及電子意 思表示的撤回與撤銷等問題進行了研究，并對我國的立法選擇提出看法，盡管 關于立法選擇的意見因社會變遷以及《電子商務法》的頒布，已經不具有現實 意義，②但文章關于電子意思表示制度相關問題的梳理，對本文的研究具有參考 價值。關于電子意思表示形式的研究，比較有影響的論文是卓小蘇老師的《電 子合同形式論》該文立足于電子締約過程，對電子合同形式的書面性展開討論， 對電子合同具有書面性的深層次原因進行了挖掘，③給本文撰寫提供了理論支 撐。關于電子意思表示原件的研究，比較有代表性的是孫占利老師的《電子合 同與原件要求：立法、比較及借鑒》一文，④該文對電子合同原件的討論，為本 文的撰寫提供了資料來源以及資料檢索的方向。
（2） 關于電子締約主體資格認定方面的研究 顧安祥、鐘娟對民事主體的開放性予以了研究，在《民事主體制度的選擇
性與開放性論綱》一文中，指出民事主體的開放性是未來立法的必然趨勢，并 論證了人類社會進入信息化時代后，隨著高新技術與計算機網絡介入社會生活， 法律賦予“虛擬實體”以主體地位正是民事主體制度開放性的必然選擇。⑤謝勇 針對電子合同主體的締約能力問題做出了研究，在《論電子合同主體的締約能 力》一文中，指出締約能力屬于行為能力范疇，并就影響電子合同主體的締約
①于海防：《數據電文意思表示制度基本問題研究》，北京：法律出版社2016年版，第44-77頁。
②余立力：《論基于互聯網絡的意思表示》，《法學評論》2002年第6期，第75-79頁。
③卓小蘇：《電子合同形式論》，《法商研究》2002年第2期，第95-100頁。
④孫占利；《電子合同與原件要求；立法、比較及借鑒》，《行政與法》2008年第3期，第95-97頁。
⑤顧安祥、鐘娟：《民事主體制度的選擇性與開放性論綱》，《行政與法》2005年第10期，第87-89頁。 能力的因素進行了深入探討，提出破解網上交易主體締約能力難題的主要途徑 是建立有效的交易信息擔保機制和重新審視意思能力對締約能力的意義。①段曉 梅在《電子合同及其主體資格的認定》一文中，認為關于電子合同主體的認定 應當與電子合同訂立中意思表示特殊性相匹配，同時指出對于未成年人訂立的 電子合同應當結合并依據“意思能力”和年齡確定其締約能力。②這些學者的研 究成果對本文建構未成年人締約能力提供了有益的幫助。魏士廩對電子代理人 法律制度進行了梳理，對電子代理人的概念以及行為后果的歸屬均有獨到的見 解，其《試論我國電子代理法律制度的建立》一文，指出電子代理人締約具有 合法性，由電子代理人做出的要約與承諾應當借鑒美國《統一計算機信息交易 法》的規定，設置預先審視機會制度，③其研究給本文關于電子代理人締約提供 了研究思路與觀察視角。
(3)關于電子締約常規模式的研究 周洪政在《網絡時代電子要約和承諾的特殊法律問題研究》一文中，基于
對話式與非對話式的區分視角對電子要約進行了探討，指出關于對話式與非對 話式的區分標準，以時間上的距離作為判斷標準具有合理性，同時該文還對電 子要約和電子承諾的生效時間以及撤回等問題進行了研究，該文對電子要約和 電子承諾的系統梳理，④為本文進一步研究電子締約一般規則提供了支持。
(4)關于電子錯誤的研究，賀瓊瓊老師認為應當在明確電子錯誤定義的基 礎上構建電子錯誤制度。⑤學者王天凡⑥和鄧穎⑦從實證視角就電子錯誤對合同效 力的影響進行了研究，并對電子錯誤的救濟做出了分析，對本文的研究具有借 鑒意義。
(5)關于電子格式條款締約的研究 第一，傳統格式條款研究綜述。非個別磋商締約指的就是電子格式條款締
約，在國內關于傳統格式條款的研究已經形成了完整的體系，較早研究格式條 款的學者是蘇號朋老師，其專著《格式合同條款研究》已經成為學界研究格式 條款的奠基性著作，該書對格式條款的基本理念、格式條款的立法比較、格式 條款訂入合同規則、格式條款解釋、格式條款內容控制以及格式條款的規制等 進行了全面系統的研究，⑧為格式條款領域的研究奠定的理論基礎。除此以外，
①謝勇：《論電子合同主體的締約能力》，《人民司法》2013年第23期，第80-84頁。
②段曉梅：《電子合同及其主體資格的認定》，《山西大學學報(哲學社會科學版)》 2005年第3期，第54-57 頁。
③魏士廩：《試論我國電子代理法律制度的建立》，《南京經濟學院學報》2001年第5期，第58-66頁。
④周洪政：《網絡時代電子要約和承諾的特殊法律問題研究》，《清華法學》2012年第4期，第162-176頁。
⑤賀瓊瓊：《電子錯誤的比較研究與我國的立法選擇》，《中山大學法律評論》2012年第1期，第338頁-361 頁。
⑥王天凡；《網絡購物標價錯誤的法律規制》，《環球法律評論》2017年第2期，第144-161頁。
⑦鄧穎：《購物網站標價錯誤法律效力問題之解析》，《山東法官培訓學院學報》 2018年第1期，第77-91 頁。
⑧蘇號朋：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第34-68頁、第145-193頁。 針對傳統格式條款進行研究的學術文章還有晏芳博士和張良博士撰寫的博士論 文，其中晏芳的博士論文《格式合同的司法規制研究》詳細梳理了格式條款的 訂立規制、解釋規制和效力規制等制度規則，對格式條款的規制進行了研究；① 而張良的博士論文《不公平合同條款的法律規制》以間接規制和直接規制為進 路，對不公平格式條款的規制進行了系統研究，②徐滌宇教授在其《非常態締約 規則：現行法檢討與民法典回應》一文中，將格式條款締約形容為非常態締約， 并對非常態締約規制進行深入剖析，③雖然前述研究不是針對電子格式條款的專 門研究，但是這些研究是促使筆者對電子格式條款締約進行研究的動因。
第二，電子格式條款研究綜述。具體到電子格式條款訂入規則的研究，目 前尚沒有專門的針對性的研究，對本文開展電子格式條款締約規則研究，提供 實質性助益的研究主要集中在關于網絡服務協議研究領域和格式條款信息規制 的研究領域。在網絡服務協議研究領域，姚黎黎老師撰寫的《網絡服務協議訂 立的法律規制》一文，對于用戶不閱讀格式條款的原因做了深入分析，并提出 了對其進行規制的建議，④姚黎黎老師在其另外一篇文章中，對條款的單方變更 以及權利失衡的制度困境，均提出了獨到的解決建議。⑤另外，馬輝老師以及胡 安琪博士對于電子格式條款締約中，消費者認知局限的研究，在國內具有前瞻 性。其中馬輝老師撰寫的《格式條款信息規制論》一文，從信息規制的視角， 探討了消費者在交易市場中的選擇困境并提出了解決方案。⑥胡安琪博士的博士 論文《互聯網服務格式條款法律規制問題研究》，則從互聯網服務格式條款意思 合致規制入手，在論文的第二章對格式條款締約中的一些問題進行了研究，指 出消費者的認知局限，是建構格式條款締約規則中應當考量的核心事實。⑦這些 研究為本文撰寫提供了詳實的資料來源。
第三，關于電商經營者信息披露義務的研究綜述。孫學致老師在其專著《唯 契約自由論》中，關于契約自由限制論的研討，為本文設置電子締約階段的信 息披露義務一節具有精神引領作用。⑧國內對于信息披露義務的研究，已經形成 了一定的規模，張銑老師的《先合同信息披露法律制度研究》對信息披露制度 的立法正當性、立法價值的應然性、披露制度的要素以及特定交易類型中的特 殊披露義務之建構等問題，進行了較為全面的討論，⑨為電子締約領域的信息披 露義務的設置提供了深厚的理論支撐。孫良國、陳殿友專門從功能實現的視角
①晏芳：《格式合同的司法規制研究》，西南政法大學2015年博士學位論文，第86-155頁。
②張良：《不公平合同條款的法律規制》，武漢大學2011年博士學位論文，第33-49頁。
③徐滌宇：《非常態締約規則：現行法檢討與民法典回應》，《法商研究》2019年第3期，第11-21頁。
④姚黎黎：《網絡服務協議訂立的法律規制》，《科技與法律》2016年第6期，第1058-1068頁。
⑤姚黎黎：《網絡服務協議中動態條款的異質性規則與權利失衡》，《學習與實踐》2017年第4期，第61-68 頁。
⑥馬輝：《格式條款信息規制論》，《法學家》2014年第4期，第112-126頁。
⑦胡安琪：《互聯網服務格式條款法律規制問題研究》，安徽大學2019年博士學位論文，第49-72頁。
⑧孫學致：《唯契約自由論》，吉林人民出版社2006年版，第73-106頁、第123-147頁。
⑨張銑：《先合同信息披露法律制度研究》，法律出版社2015年版，第3-16頁、第188-192頁。 對信息披露義務進行了研究，在《信息披露義務群的構成研究》一文中指出， 信息披露義務的設定，取決于社會變遷以及社會變遷導致的法律需求的變化， 并從有利于信息選擇和信息清晰等功能實現的視角論證了信息披露的必要性，① 對本文研究電子締約階段的信息披露義務提供了較為基礎性的幫助。
（二）國內外立法現狀綜述
關于電子締約相關立法雖然歷史并不悠久，充其量也就三十幾年的光景， 但其內容卻是比較豐富的。既有國際組織制定的國際規范，也有包括我國在內 的很多國家制定的國內法。
1.國外立法現狀綜述
聯合國貿易法委員會（以下簡稱貿法會）作為聯合國的專門研究機構，通 過了1985年《關于電腦記錄法律價值的建議》、1987年《電子轉賬法律指導》 以及1996年《電子商務示范法》、2001年《電子簽名示范法》、2005《國際合 同使用電子通信公約》等法律文件以及對應的實施指南，對世界范圍內的許多 國家立法起到了引導作用，這些法律文件及其實施指南是本文所引用的法律文 件的淵源。
美國《電子商務法》在2000年第4版中闡述了電子訂約、知識產權和數據 權利、電子商業市場規則以及電子商業管理等問題，②關于電子訂約的基本問題 正處在不斷豐富與完善之中。美國在《統一電子交易法》、《統一計算機信息交 易法》等法律框架內，建立了一整套比較完整的電子締約規制體系，隨著新判 例的不斷涌現，其電子締約規則也處于動態變動中，美國的電子締約規制不具 有穩定性。但是美國較完備的立法，給本文的研究提供了借鑒意義。德國根據 歐盟的《發展電子商務法律架構之指令》的規定修正了《德國民法典》，增加了 保護消費者方面的規定，并針對遠程合同的風險問題作出了信息披露義務的規 定。③英國于2000年頒布了《電子通信法案》，確認使用電子簽名的文件是真實 和完整的， 2002年頒布了《電子商務法》和《電子簽名法》，規定經營者必須 承擔信息披露義務，并從程序層面，對認證服務、數據保護等作出規定。④新加 坡于1988年頒布了《新加坡電子交易法》，因其在內容的規定和體例的安排上 均有獨到之處，該法在亞太地區，甚至在世界范圍內都引起了較大的關注，該 法第2條，對電子簽名以及安全電子簽名、電子記錄等用語進行了界定，從法 律上承認了電子簽名、電子記錄的效力。
歐盟的《電子簽名的共同體框架指令》、《電子商務指令》等法律文件，也
①孫良國、陳殿友：《信息披露義務群的構成研究》，《社會科學研究》 2008年第5期，第83-87頁
②Jan Winn&Benjamin Wright：The Law of Electronic Commerce（New York: Aspen Publishers,2002）.
③參見高富平等；《中歐電子合同立法比較研究》，法律出版社2009年版，第27頁。
④參見高富平等；《中歐電子合同立法比較研究》，法律出版社2009年版，第28頁。 對本文的研究有所助益。除此之外，已經對電子締約進行立法的國家還包括： 1997年意大利的《電子文件和數字簽名法》、1999年澳大利亞的《電子交易法》、 1999年加拿大的《統一電子商務法》、1999年韓國的《電子商務基本法》、2001 年俄羅斯的《電子數字簽名法》等。
從前述立法來看，關于電子締約規則并沒有形成統一的立法模式，比較普 遍的做法是制定一部專門的電子商務單行法或特別法，用以解決使用電子數據 交換締結合同所引發的特殊締約規則問題，如美國、歐盟各國、新加坡等國， 這些立法立足于電子交易的實踐，從傳統法律規則出發，比較全面地規定了電 子交易的相關法律問題，為電子締約規則的立法提供科學可行的借鑒思路。
2.國內立法現狀綜述 我國關于電子締約規則的立法是從《合同法》開始的，1999年10月1日 起實施的《合同法》以數個條文對數據電文做出了規定，①首次以立法形式確定 了電子合同的法律地位，明確了以電子數據和電子郵件方式簽訂的合同具有法 律效力。但《合同法》中涉及電子締約規則的條文也就寥寥幾個，并沒有形成 關于電子締約規則的系統化規定，盡管如此，對于我國電子交易的發展卻起到 了奠基性作用。2005年4月1日《中華人民共和國電子簽名法》生效，首次賦 予可靠的電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等法律效力，并明確了電子認證服 務的市場準入制度，它是我國第一部真正意義上的電子商務法。《電子簽名法》 的出臺從根本上解決了我國電子締約所面臨的一些關鍵性法律問題，實現了電 子締約的規范化和電子簽名的合法化，并為今后我國電子商務立法奠定了堅實 的基礎。
為加快電子商務立法進度，國務院辦公廳以及國家發展和改革委員會在此 前后分別發布了《關于加快電子商務發展的若干意見》，②信息產業部也頒布了 作為《電子簽名法》配套細則的《電子認證服務管理辦法》。③此外，我國廣東 省于2002年率先頒布了國內第一部地方電子商務立法即《廣東省電子交易條 例》，該條例于2003年2月1日開始實施。我國香港特別行政區于2000年頒布 了《電子交易條例》，臺灣地區也于2001年頒布了《電子簽章法》。這些法律法 規的頒布充分表明了我國政府對電子交易領域立法的重視。④也為我國制定電子 商務單行法提供了可能。
①參見《中華人民共和國合同法》第11、16、26、33、34條的規定。
②2005年國務院辦公廳發布。
③《電子認證服務管理辦法》于2009年2月18日以中華人民共和國工業和信息化部令第1號公布，根據 2015年4月29 日中華人民共和國工業和信息化部令第29號《工業和信息化部關于修改部分規章的決定》 修訂。該《辦法》共8章43條，包括總則、電子認證服務機構、電子認證服務、電子認證服務的暫停和 終止、電子簽名認證證書、監督管理、罰則、附則等，自2009年3月31日起施行。
④實際上，我國對電子商務總體框架的立法工作始于1999年， 1999年12月15—16日，我國就電子商務 立法問題在北京召開了第一次專門會議，這就是“第二屆中國信息化法制建設研討會”，來自立法部門、 執法部門、行業管理部門、法律界的專家學者，就我國電子商務的框架、范疇、指導思想和原則、國內外 電子商務立法的現狀等問題進行了討論，并初步勾勒出我國電子商務的法律框架。
如今，《中華人民共和國電子商務法》已于2019年1月1日起正式實施。 該法為我國首部正式調整電子商務的綜合性法律，該法第三章規定了電子合同 的訂立與履行問題。2020年5月28日《中華人民共過國民法典》已經發布， 即將于2021年1月1日起實施，其中《民法典》合同編在延續《合同法》規定 的基礎上，對合同成立的時間做出了新的規定。①
從我國現行電子合同立法狀況看，我國在立法模式選擇上，采用的是對現 行合同法制度進行擴大解釋，外加制定單行法如《電子簽名法》、《電子商務法》 的立法模式，但是隨著電子交易呈現出的全球趨同性發展趨勢，這種立法模式 至少存在以下兩個問題，嚴重制約電子交易的發展：第一，由于電子締約規則 分散存在于不同的單行法中，規則體系內部欠缺統一的法價值考量和內在聯系 性，致使法律條文之間的溝通性差；第二，傳統合同法的一些規定，難以滿足 電子締約的技術性要求，如電子代理人締約，我國至今沒有針對電子代理人制 度的專門法律規定，許多電子代理人締約規則制度均是空白狀態，學界試圖通 過擴大解釋即有合同法規則，使其涵蓋電子代理人締約，但是結果適得其反， 不僅沒有解決既存問題，反而造成電子代理人締約規則不清晰、不明確的新問 題。因此，本文認為，我國應當立足國情，對既有立法模式進行重新審視，考 慮到電子締約的技術性已經突破了傳統締約的局限，應當對分布于各單行法中 的零散電子締約規則進行整合，并以技術中為原則進一步改良其中不能滿足電 子締約安全的部分，在此基礎上制定一部完整的《電子交易法》，該法至少應當 包括電子合同訂立與成立規則、電子合同效力規則、電子合同履行規則以及電 子合同證據規則等內容。
三、研究方法
（一） 規范分析方法
規范分析的方法是法學研究的重要方法，該方法尊重法律規范本身，以法 律規范的存在為前提條件展開討論，本文采用規范分析方法，通過對傳統合同 訂立法律制度的邏輯闡釋，對電子締約規則配置的合理性進行價值判斷，該分 析方法貫穿于本文各個部分研究中，通過該方法的運用，評價既存制度的優劣， 在此基礎上探尋電子締約規制的解決辦法，并意欲挖掘電子締約制度背后的價 值理念及制度目標追求，從而促進電子締約制度設置實效。
（二） 法解釋方法
本文采用法律解釋的方法，著力對既定締約規則進行解釋，試圖通過法律
①參見我國《民法典》第491條的規定。 解釋將既存規則拓展適用于電子締約環境，以維持法律的穩定性。在法律解釋 的方法不能達到目的時，便尋求創新之解決路經，在電子締約規則創制以及改 良過程中，應當力爭電子規則與傳統規則相協調。
（三）比較分析法
比較分析方法是法學研究領域必不可少的一項研究方法，本文就采用比較 分析的研究方法，對選題進行研究。通過對比不同的國際組織立法以及不同國 家的立法例，本著找尋異同及各自優缺點的思路，發現我國既存電子締約制度 以及司法實踐存在的問題，反思問題存在的原因，探尋對我國有所助益的解決 方案，并進而對我國立法提出可供參考的可靠建議。
四、理論立場的預設
（一）電子締約與電子合同成立
在合同法視閾下，締約一詞是一個既古老又不失新意的詞匯，學界對合同 締結和合同訂立并沒有進行嚴格的區分，現有資料顯示，學者們在對合同成立 程序進行研究的過程中，經常以相同的含義使用或交互使用這兩個詞匯，為此 本文也對兩個詞匯不作區分，而是以相同含義使用或交互使用，并且在某些特 定的場景下，使用電子締約一詞比使用電子合同訂立更加符合概念預表達的含 義，比如締約方式比合同訂立方式不僅在語感上更加通暢，而且其表達的含義 效果也更加豐富。所謂電子締約，也稱為電子合同的訂立，一般指締約當事人 各方為締結電子合同而進行的接觸、磋商直至達成合意的過程。電子締約不同 于電子合同的成立，電子締約是一個動態過程，是對締約當事人締約進程中各 個步驟的一種呈現，其中蘊含著對電子合同以何種方式產生的思考，在電子締 約過程中，當事人可能會作出多種討價還價的締約意思表示，直至達成合意， 合意的達成意味著：締約過程結束，電子合同即告成立。簡言之，電子締約是 一個以締結電子合同為目的，相互交換締約意思表示的過程，而電子合同成立 則是這一動態過程中的最后一步。在傳統合同法理論中，締約是交易行為的必 然要求，沒有締約就沒有交易，也就沒有合同，從這一意義上講，電子締約就 是一個討價還價、相互妥協的電子交易過程，這一過程在法律上表現為電子意 思表示的相互交換，通過反復的討價還價直至形成合意，實現交易的目的。但 是，在網絡經濟條件下，電子格式條款的廣泛運用，弱化了討價還價式的締約 過程，網絡零售市場的迅猛發展，致使網絡消費者只能在買與不買之間作出選 擇，這種狀態給電子締約方式帶來了影響，并進而改變了電子締約規則。按照 合同法理論，電子合同的成立必須是基于當事人之間的合意，電子合同的成立 規則旨在闡明電子合同是否已經存在，其著眼點在于對合同關系的靜態描述或 判斷，在通常意義上，判斷電子合同是否成立需要必要的規范標準，這些規范 標準在法技術上主要體現為電子合同訂立的方式既電子締約方式，正是電子締 約方式所展示的締約規則，為法院或仲裁機構認定電子合同是否成立提供了裁 判依據。
隨著電子交易的不斷發展，電子締約方式也呈現出多樣化樣態，結合我國 現行法的規定，目前實踐中較為典型的電子締約方式包括：第一，以數據電文 形式締約，這是電子合同締結的常規模式；第二，采用電子格式條款締約，這 種締約方式在電子交易領域，得到極其廣泛的運用，并在一定程度上限制了締 約自由，改變了合意達成的規則，為締約當事人增加了新的權利和義務。
（二）私法自治原則對電子締約的意義
自近代伊始，大陸法系的私法均以私法自治為原則。①私法自治，又稱為意 思自治，其基本含義指民事主體有權在法律制度的框架內，依照自己的理性判 斷，自主形成私法上的權利義務關系。具體地說，是指在私法范圍內，法律允 許私主體依據自己的理性判斷，按照自己的意愿，去管理自己的生活和事務， 實現人的自我決定、自我選擇并自我負責。一般認為，意思自治原則淵源于羅 馬法，②羅馬法中私法自治觀念的萌芽始自諾成契約的出現，正是在諾成契約范 圍內，羅馬法才孕育了契約意志自由的大概內容，并由此確立了契約僅基于雙 方當事人的合意而成立的合同法原理。③應該說，私法自治是民法的基礎，在民 法范疇內，私法自治賦予個人在法律制度框架內通過法律行為形成其自我負責 的生活關系，④這說明私法自治是通過法律行這一內在調整機制實現的，并通過 法律行為特別是合同的方式完成主體塑造，為市場經濟發展提供條件。由此可 知，私法自治的核心價值就在于強調人的主體性，認可私法主體在法律關系尤 其是合同法律關系形成過程中，除基于當事人的意愿以外無需其他理由，私法 自治主張當事人之所以受一項合同的約束,是因為他締結了這一合同關系,合同 效力的正當性又恰恰來源于當事人的自由意志，這一主體性價值，全面體現了 獨立、自由、平等、人權的私法精神，彰顯個人自由的崇高地位，是人性的一
①從法律思想史的視角考察，私法自治提出的前提是烏爾比安首創的公法和私法的理論，按照烏爾比安的 劃分標準，公法規范為強制性規范，不得以個人之間的協議而變更；而私法規范是任意性規范，可以由當 事人之間的意思而設立，其中暗含了私人之間的協議就是法律的命題。這種劃分理論對羅馬法的發展起到 了十分重要的作用，并為后來《法國民法典》關于契約在當事人之間具有拘束力的規定以及《德國民法典》 中關于法律行為的規定奠定了思想基礎。參見呂巖峰：《當事人意思自治原則論綱》，載《中國國際私法與 比較法年刊》，1999年第2卷；周枏：《羅馬法原論（上）》，商務印書館1994年版，第84頁。
②羅馬法時期，私法自治并沒有抽象為民法的基本原則，到了 16世紀以后，法國法學家查理•杜摩林在 《巴黎習慣法評述》一書中，提出“意思自治”的理念，1804年《法國民法典》第1134條，通過對契約 自由原則的闡釋明確了私法自治為私法的基本原則，而1990年《德國民法典》中法律行為概念的出現， 標志著私法自治乃是民法的首要原則。
③董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第11-12頁；徐滌宇、潘泊；《私法自治的 變遷與民法中“人”的深化》，《華東政法學院學報》2004年第6期，第22頁。
④轉引自耿林：《論私人自治的限制理論》，《南京大學學報》 2019年第1期，第34頁。 次解放，同時私法自治原則又通過法律行為制度反作用于市場經濟，并使市場 主體制度得以鞏固，在法秩序范疇內，通過鼓勵私人對個體利益的追求，從而 促進公眾利益的持續穩定增長，并進而達到促進社會進步的作用。在交易領域， 私法自治原則賦予人們更加寬廣的交易選擇空間，人們既可以根據個人意愿自 由地選擇是否締結合同，還可以可以根據個人的實際需要，進行個性化的內容 約定，除了合同法上的典型合同之外，還可以選擇締結非典型合同對交易內容 進行約定，這一私權行使的過程，在客觀上必然對公權力產生一定的制約作用， 由此國家的力量也就不再是維持經濟的唯一手段或途徑。同時，私法自治原則 還具有鼓勵競爭的作用，較少限制的自由實質上給私法主體提供了公平競爭的 機會，在公平競爭的法律環境中，私主體的競爭能力得到了充分彰顯并被逐步 強化，這一結果對于提高一個國家的總體經濟水平是有較大助益的。
可以這樣講，私法自治原則與電子合同訂立制度有著密不可分的聯系。在 締結合同的動態過程中，在私法自治原則的引領下，締約當事人的內在意思和 表示行為并非總是一致的，而是呈現出千頭萬緒且紛繁復雜的表象，這對判斷 電子合同成立而言，有著比較大的影響，自然也就影響到締約規則的構建與改 良，因此，在很大意義上可以說意思自治是電子締約規則得以完善的基礎。如 前所述，在合意主義視角下，當事人有了自主締結合同的自由，契約乃是雙方 意思表示一致設立的，而“契約效力的根源在于物化意志的交換，這是契約當 事人自律的根本。”①
當然，任何自由都是有限度的，隨著網絡技術的迅猛發展，基于維護網絡 社會交易秩序的需要，私法自治原則在電子交易領域其內涵并沒有發生本質的 改變，但是，在電子締約過程中受到了越來越多的國家限制，如對電子格式條 款是否訂入合同的司法審查，再如為保護弱勢消費者，對電商經營者賦予了信 息披露義務等等，這些限制策略實際上是對締約自由的限制，應當說，這些限 制是對私主體創設合同關系的限制，限制的目的是為了確保自治原則能夠有效 地實現，以便協調自由與正義之間的關系。
（三）合意判斷的法價值目標—以意思表示解釋為視角
在合同法理論中，雙方當事人之間意思表示形成合意是合同成立的決定性 因素，也是合同發生法律效力的依據。事實上，世界各國的合同立法對合同概 念的表述并不一致，對合同成立條件的規定也略有差異，但是，有一點是毋庸 置疑的，那就是合同成立的基本內涵就是形成合意，在合意主義理念引領下， 雙方當事人的意思表示是否形成合意，就成為判斷合同是否成立的標志，為此， 在合同法范疇內，判斷當事人是否形成了合意，具有非常重要的法律意義。在
① 參見鄧崢波：《合同成立研究》，武漢大學2013年博士學位論文，第16-20頁。 電子締約過程中，締約當事人的意思表示并不是通過嚴謹的書面文字進行表達 的，而是通過數據電文的方式做出的，由于各種原因，常常會發生相對人對表 意人的意思表示產生理解偏差，或者由于認知局限致使雙方當事人對合意的有 關事項產生不同理解，如果雙方當事人就如何理解某項意思表示不是在相同的 語義蘊含的邏輯范疇內，盡管雙方當事人在進行意思表示時使用了相同的言辭， 但是對于這一言辭表達的意義卻有可能存在著不同的理解，此時為了解決雙方 的意思表示是否形成了合意，探究當事人的意思表示并對其進行合理解釋不僅 是必要的，而且是私法自治的當然內容。
1.意思表示解釋的必要性 契約的本質是一種合意，契約的締結過程本質上是意思表示交涉與溝通的 過程，合意就是這一過程的結果。據考證，作為法律術語的意思表示概念最早 出現在18世紀，沃爾夫是首次使用意思表示概念的學者，①經過漫長的發展， 直至19世紀前期，意思表示概念開始出現于德國的民法教科書中，其中最具代 表性的就是薩維尼的《當代羅馬法體系》，在該書中薩維尼將意思表示視為法律 行為的同義語，認為意思表示就是法律行為，②這一認識在19世紀始終占據支 配地位，并深深影響了德國的民事立法，《德國民法典》對意思表示和法律行為 并不作嚴格區分，有時并列使用，有時互換使用。源自德國的法律行為制度對 許多大陸法系國家產生影響，諸如日本、希臘、以及瑞士、奧地利等國紛紛在 民法典中吸納法律行為概念，在區分了法律行為和意思表示的基礎上，將意思 表示作為法律行為的必備要素，由此形成了精深的意思表示制度規則。在民法 理論中，意思表示是創設法律關系的工具，由內在意思和外在表示兩個部分構 成，內在意思是法律行為的核心要素，指的是表意人內心具有的意欲形成一定 的法律效果的意思，又稱為主觀的意思要素；外在表示行為則是指“表意人通 過一定的方式將其內心意愿展示于外部，并為外界所客觀理解的行為要素”，③又 稱為客觀的表示行為。從法解釋角度看，內在的意思內容必須以能為外界客觀 識別的一定方式表達于外部才具有法律意義，因為相對人難以了解純粹的內在 意思，因為意思本身是一個看不見的帶有主觀色彩的原素，唯有借助于言辭文 字等媒介表現于外部，給人們一個可供識別的信號，相對人方能了解表意人的 內在意思，正如薩維尼所言：“意思屬于內在的、無法為人們所感知的事件，所 以需要能使人們知悉意思的標識，而將意思公之于世的這一標識就是表示”。④意 思表示作為個人意愿實現的方式，表意人的真意對于意思表示來說是非常重要 的，當意思表示存在瑕疵時，就會引發當事人內心的真實締約意圖與外在表示
①沈達明、梁仁潔；《德意志法上的法律行為》，對外貿易教育出版社1992年版，第49頁。
②羅思榮主編：《民法》，浙江大學出版社2008年版，第154頁；楊代雄：《意思表示中的意思與意義》， 《中外法學》2017年第1期，第121頁。
③參見王利明：《法律行為制度的若干問題探討》，《中國法學》2003年第5期，第79頁。
④轉引自「德」維爾納•弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第63頁。 出的締約意圖不相一致的現象，由于言辭通常具有多義性，就算當事人的內在 締約意思與其外部表示是一致的，也會發生一方當事人對對方當事人外部表示 的理解不同于表意人內心的真實意圖，并由此產生分歧的狀態，這種現象無疑 給合意的判斷造成障礙，基于平息分歧、消除異議的需要，必須對雙方的意思 表示進行解釋，解釋的目的是為了從規范意義上確定雙方意思表示達成合意的 條件，消弭因判斷標準不統一而得出的截然不同的結果，如果雙方當事人就相 對人意思表示內容所涵蓋的意義理解相同，則不需要進行解釋。①關于由誰對有 異議的意思表示進行解釋，本文認為，應將意思表示的解釋主體限定在司法機 關范圍內，意思表示解釋之所以排除表意人個體對其進行的相互解釋，是為了 防止個體基于自我的立場所作的意思表示解釋“陷入循環解釋的困境”，②并不能 最終解決合意是否形成的問題。
2.意思表示解釋目標與合意的判斷
依據前述，理想的意思表示中應當是意思與表示一致的狀態，然而，實際 情況是意思與表示不一致的現象時有發生，此時，當事人之間是否形成了合意 就要通過意思解釋路徑予以實現，這就涉及到合意形成的判斷究竟是以表意人 內在意思為標準還是以表意人的外在表示為標準的問題，對此學理上存在重大 分歧，前者被稱為意思主義或主觀主義，后者被稱為表示主義或客觀主義。
（1） 意思主義。在意思表示解釋理論中，意思主義在19世紀的德國民法 學中占據主導地位，堅持意思主義的學者認為只有內在意思才是唯一重要的， 意思主義主張意思表示解釋的目標是為了探究表意人的真實締約意圖，因此， 當表示行為與內在意思不一致時，應當以表意人的內在意思為標準，注重從表 意人締約時的主觀意志層面認定當事人的真意，在意思表示解釋中，意思主義 更加側重于對個人自由的保護，強調將表意人的主觀意志因素放在首位加以考 察，充分體現了意思自治的原則，認為“惟有尊重其意思，使其意思實現，才 是保障其自由的途徑”。③由于意思主義過于在意表意人的內在真意，反而忽略 了對交易安全和相對人信賴利益的保護，因此在19世紀晚期受到越來越多的批 評。
（2） 表示主義。自19世紀晚期，隨著國家干預主義思潮的興起，以維護 社會公義的名義，意思主義遭受到前所未有的批判，在意思表示解釋中應強調 維護交易安全和社會公益的呼聲越來越高，在不斷批評意思主義的學說爭論中， 表示主義立場得到了充分的闡釋，并以此為契機漸變為具有主導地位的學說， 表示主義注重保護交易安全，在意思表示解釋中主張以外在表示為標準，判斷
①也有學者認為，意思表示解釋具有普遍性，凡意思表示皆需解釋。參見朱慶育：《意思表示解釋理論》， 中國政法大學出版社2004年版，第123頁。
②參見鄧崢波：《合同成立研究》，武漢大學2013年博士學位論文，第22頁。
③鄭玉波：《現代民法的基本問題》，中國政法大學出版社2003年版，第22頁。 締約意思表示合意是否達成，無需探究表意人的真意，認為締約當事人是否從 內心深處同意締約無關緊要，重要的是其表達于外部的意思是否能夠讓一個具 有理性的人判斷他是同意締約的。實質上，表示主義強調意思表示外在的識別 因素，不去追尋表意人的內在真意，雖然在一定程度上，犧牲了個人自由，但 卻彰顯了社會本位的法律思想，保護了相對人的信賴利益。但是，由于表示主 義過分注重保護交易安全，在一定程度上否認了依個人自治創設法律關系的法 律意義，故而與契約自由之間形成相對緊張的關系。①
（3）折中主義。折中主義是意思主義和表示主義取長補短、互相妥協的結 果，有鑒于意思主義標準和表示主義表示各具優劣，在合意判斷標準的選擇上， 應當擯棄究竟是由意思主義還是由表示主義主導的問題，轉而綜合考量各種利 益之間的平衡問題，意思表示解釋應當致力于保護交易安全同時兼顧各方利益， 為此，折中主義立場為世界各國民事立法以及司法實務所采納。
3.本文的立場
本文認為，依據前述，當事人之間是否形成合意，需要通過意思表示解釋 加以判斷，在合意判斷標準的選擇上，存在著基本的利益沖突，具體表現在表 意人的個人自由利益與相對人的信賴利益之間的沖突，因此，關于合意判斷標 準的選擇，究竟是采用意思主義、表示主義抑或是折中主義，實質上牽涉到個 人自由和信賴利益的對抗與博弈問題，最終的選擇取決于利益的衡量以及所追 求的法價值目標。具體到作為合同成立要件的合意，其判斷標準的選擇方面應 當首先考慮鼓勵交易的法價值目標，以促進合同成立為必要。目前，我們注意 到，意思主義和表示主義各具優勢，現代各國的民事立法采取單一化方式，對 意思表示進行解釋的非常少見，基本上都是選擇采納折中主義。
在現代合同法理論上，合同成立制度與合同生效制度的明確區分，對我們 在意思主義與表示主義之間進行合理取舍，以便解決作為合同成立要件的合意 判斷標準問題具有重要的理論指導意義。依據前述，作為合同成立要件的合意 標準，究竟是采意思主義還是采表示主義，又或者是采納折中主義，“完全不是 純粹的邏輯問題，而是屬于價值判斷”。②就合同成立而言，學界一般認為，合 同成立是一個事實判斷問題，是法律對合同在客觀上是否已經存在的判斷，性 質上屬于非此即彼的評價，從合同締結角度看，不論締約當事人締約動機如何， 合同成立均是當事人追求的結果，但是締結合同的行為并不具有導致合同成立 的必然性，一旦出現合同不成立的結果，那么關于合同效力的問題也就沒有評 價的必要了，從這一角度出發，在判斷合同成立要件的標準上，鼓勵交易應當 是首選的價值目標，因此，采用絕對外觀主義立場，將作為合同成立要件的合 意認定為外觀上的意思表示一致，盡可能促使合同成立，不僅是必要的，同時
①朱慶育：《意思表示解釋理論》，中國政法大學出版社2004年版，第258-265頁。
②轉引自尹飛；《合同成立與生效區分的再探討》， 《法學家》2003年第3期，第1 15頁。 也與鼓勵交易的合同法目標相契合。如果在判斷合意形成的標準上，采用意思 主義立場，則勢必導致將合意認定為內心效果意思的真實，但是對締約當事人 內心真意的探尋在合同法制度上屬于價值判斷問題，是合同效力規則應當評價 的范疇，如果將其納入締約規則中，則容易把意思表示瑕疵等因素作為合同的 成立要件，如此一來，一個基于瑕疵意思表示締結的合同，法律會將其評價為 不成立，這不僅導致合同成立和合同生效之間的界限模糊不清，同時也與締約 當事人締結合同的目的以及鼓勵交易的法價值目標相背離的。因此，合同成立 只能采用絕對的外觀主義，只要締約當事人的意思表示在外觀上被認定為是一 致的，合同即成立，合同成立的合意內容與表意人內心效果意思不一致時，不 是合同是否成立的問題，而是是否影響合同效力的問題，在現行合同法制度上， 可以根據意思表示瑕疵制度處理。
五、論文框架
本文對電子締約規則的研究遵循系統化探索的邏輯思路，立足于歸納分散 于不同領域的電子締約規則，通過對相關規則的體系化整合與對比分析，以達 到立法完善的目的，意欲促使學界對此進一步進行研究。本文的結構包括緒論、 正文和結論三大部分，正文部分共分為五章。其中，緒論界定了電子合同的概 念，通過與傳統合同多角度對比，導出電子締約方式具有迥異于紙面締約的特 殊性，并圍繞電子締約的特殊性對傳統合同訂立制度的挑戰進行了梳理，進而 討論了電子締約的無紙化和電子化特點所誘發的法律問題。本章的重點是回答 了電子締約因其特質使得其對締約規則具有新需求，需要在解釋既有法律規則 的基礎上，創制新的締約規則，以適應電子交易蓬勃發展的需要。
第一章本章是關于電子締約意思表示的研究，本章僅就電子締約意思表示 形式規則、電子意思表示原件規則進行探討。無論是網絡交易還是實體交易， 意思表示均是交易的基礎，在此意義上，電子締約意思表示就是網絡交易關系 的核心與基礎，關于電子締約意思表示概念，各國對其稱謂各不相同，除數據 電文意思表示概念以外，與此類似的概念還包括；電子通信、電子記錄、電子 文件、計算機信息等。但是貿法會的《電子商務示范法》以及2004年《國際合 同使用電子通信公約》（UECIC）中均使用了數據電文的稱謂，并在制度層面， 對數據電文的概念進行了界定。我國的《合同法》和《電子簽名法》基本采納 了《示范法》的立場，將電子締約意思表示稱謂數據電文意思表示，并明確規 定數據電文意思表示構成法定的書面形式，并不是說電子意思表示等于紙面， 而是通過立法的技術處理，使其在功能上擬制為書面形式，目的是為了消除電 子商務發展的法律障礙。但是電子意思表示本質上并非真的屬于書面形式，其 無紙化和電子化的獨有特點，決定了電子意思表示難以被傳統的書面形式所涵 蓋，現行法將其作為書面形式對待，即限縮了電子意思表示的功能，也不利于 與程序法之間的協調與配合，因此考慮到法律體系內部的協調與配合，本文對 電子意思表示的應然形式進行了分析，提出了未來合同立法對電子意思表示的 應然選擇。關于電子意思表示原件規則，是電子意思表示書面形式的必然要求, 不單單是合同法，書面形式的法律文件都存在原件的要求，從文義上解釋，原 件就是初始記錄文本信息內容的紙面，與之對應的為復制件。從這一意義上考 慮電子意思表示根本不存在原件，或者說不存在傳統意義上的原件。因為數據 電子信息通過電子通訊方式發出后，收件人收到的永遠不是數據電文信息最初 形成的狀態，電子文本不具有唯一性，收到的電子文本永遠只是原件的復制件， 為此國際立法采用功能等同方法對電子文本的原件規則進行的規定，我國《電 子簽名法》對此也有規定，但是鑒于民事訴訟法增加了電子證據類型，而電子 意思表示構成原件的目的是為了以書證的證據類型運用于訴訟程序，基于目前 證據類型的調整，有必要對電子意思表示原件規則做出改良。
第二章本章研究的是電子締約主體資格認定制度，其中未成年人締約能力 和電子代理人締約等問題是本章研究的重點。基于網絡技術的沖擊，電子締約 主體在法律屬性方面逐漸走向人格撕裂的存在狀態，為此，在電子締約框架下， 締約主體的身份確認成為其中不可或缺的制度，本文以身份確認方法為視角， 概括了電子簽名和電子認證制度。在電子締約過程中，因締約方式電子化以及 締約主體不直接面對面等特點，對自然人締約能力產生較大的影響，具體表現 在，對締約主體身份識別以及主體意思能力的判斷造成困難，如何判斷締約主 體有無締約能力是電子締約必須解決的問題，鑒于實務中，未成年人電子締約 引發的糾紛逐年增長的現實，本文著力探討了未成年人的電子締約能力判斷問 題，本著尊重傳統且突破傳統的創新理念，提出了關于未成年人電子締約能力 的完善建議。通過電子代理人締約在電子締約環境中具有普遍性，但是關于電 子代理人的法律地位，學界卻存在爭議，而電子代理人法律地位的確定直接影 響一國的立法選擇，本文對學界關于電子代理人的法律地位的不同觀點進行了 評述，指出在人工智能技術的飛速發展的今天，電子人論具有合理性，并從締 約主體制度的歷史演進過程中，探尋到法律賦予主體以法律地位的思想根源， 從而為電子代理人以主體資格入法提供的理論基礎，并在此基礎上，對我國電 子代理人制度的立法選擇提出了建議。
第三章是本文研究重點之一，本章主要以電子要約和電子承諾為線索，探 討常規模式下電子締約的規則問題，在電子締約過程中，要約與承諾均是借助 計算機的信息系統通過網絡進行傳遞和接收的，呈現了明顯的技術性，因此電 子要約與電子承諾的發出與生效和傳統意義上的要約與承諾不同，需要從理論 上給予全新的詮釋，以便于通過對傳統規則的改良，創設新的締約規則。筆者 認為，電子締約一般規則所要解決的核心問題是電子要約和電子承諾的效力認 定問題，因而，本章是以電子要約和電子承諾的效力判定展開討論的。討論的 核心問題集中表現在：第一，通過研究電子要約與電子要約邀請的區分規則， 設立電子要約的識別規則，幫助實務界從紛繁復雜的網頁信息中，辨別那些信 息是要約，以便確定電子合同成立的時間，明確當事人雙方的權利義務。關于 電子要約的生效，我國既有法律規定，如果當事人對電子要約生效的時間有約 定則從其約定，如果當事人對電子要約生效的時間沒有約定，則適應到達主義 解決，并規定不論是對話式要約還是非對話式要約，一律自電子要約到達受要 約人時生效，本文認為這種態度實質上抹殺了要約區分為對話式和非對話式的 意義和價值，應當借鑒《聯合國國際使用電子通信公約》和美國《統一電子交 易法》的規定進行改良。關于電子承諾的生效問題，是合同法中一個非常重要 的問題，按照各國法律的規定，承諾一旦生效，合同即告成立，所以說，電子 承諾生效的時間決定著電子合同成立的時間，我國學界支持采用到達生效主義 解決電子承諾的生效時間問題，但是如何確定到達時間則是電子承諾的問題所 在，貿法會的《電子商務示范法》對此做出了明確的規定，我國應當借鑒《示 范法》的做法，結合本國的實際情況，確定電子承諾的生效時間。電子合同成 立的本質依然是合意的形成，因合意制度是電子締約制度中一項十分重要的制 度，但是我國既有法律框架內對此并沒有明確的法律規定，因此，本文深入討 論了實質一致和外觀一致之間的邏輯關系，并明確了闡述了電子合同成立的合 意指外觀的意思表示一致，兩者都達到一致的標準是最佳的狀態，同時，本文 對外觀合意的判斷標準進行了研究。關于電子要約與電子承諾的撤回與撤銷的 問題，學界主流觀點認為，電子要約和承諾因其傳輸的技術性不得撤回和撤銷， 也無法撤回與撤銷，本文對此持有不同觀點，并提出了初步的解決建議。
第四章本章圍繞電子締約意思表示錯誤規則進行了討論。電子締約意思表 示錯誤制度的規范目的在于解決外在表示在何種情況下可以歸責于表意人的問 題，因我國沒有設立意思表示錯誤規則，對于司法實踐中出現的意思表示錯誤 糾紛，我國通常是采用重大誤解制度予以解決，但是關從規范功能角度看，兩 者具有不同的規范目的，以重大誤解制度為規范根據，解決傳統意思表示錯誤 引發的法律問題，尚說得過去，但是依此為規范根據，解決電子締約意思表示 錯誤引發的法律問題，則是缺乏科學性的，為此本文對電子錯誤的類型進行了 劃分，并考察了美國及國際組織的立法，提出了我國完善電子締約錯誤規則的 建議。
第五章以電子格式條款締約為進路，系統探討電子締約的非個別磋商規則， 是本文的又一重點內容。電子交易與格式條款具有天然的契合性，面對廣泛的 難以預計的潛在消費者，出于降低交易成本和提高締約效率的訴求，通過重復 使用預先擬定的格式條款，與網絡消費者建立交易關系，是電商經營者的必然 選擇。然而，電子格式條款的單方擬定性，使交易相對人沒有參與條款內容討 價還價的機會與可能，這種現象為條款提供方對格式條款做出不公平的風險分 配提供了契機，從法律層面對格式條款訂入合同予以規制是平衡雙方當事人權 利義務關系，實現公平正義的必然路經。從合同成立的本質上講，任何合同都 是基于雙方當事人意思表示協商一致達成合意而成立的，以電子格式條款締結 的合同也不例外。采常規模式締約的情況下，通常是經過雙方充分磋商而于最 終達成合意，但是采電子格式條款締約的情形下，由于格式條款具有不可協商 性的特質，使得格式條款締約不再擁有充分協商的基礎，但是通過對國外立法 例的考察可知，合意依然是電子格式合同的成立要件。以用戶協議為例，隨著 電子商務的迅猛發展，在電子商務行業，條款使用人所使用的用戶協議在信息 披露外觀，以及具體內容的設定上呈現出大致趨同的一種樣態，學界將這種現 象稱謂條款同質化，電商平臺經營者在擬定用戶協議過程中，出于追求自身利 益的考慮，往往憑借自己的優勢和對格式條款內容的掌控，擬定了很多利己但 不利于消費者的不公平條款，消費者因其溝通能力、信息處理能力受限，故而 很少閱讀條款內容，盡管點擊同意了，但絕大多數消費者都不知道自己究竟同 意了什么，更別說注意到不公平格式條款的存在了，即使知道了這些不公平條 款的存在，消費者也無力改變現狀，為此從法律層面對條款訂入用戶協議進行 規制成為必要，從合同成立角度觀察，合意依然是用戶協議成立的要件，但是， 但是在電子格式條款締約中，通常采用點擊構成同意的標準，締約消費者在網 絡終端點擊同意按鈕即表示承諾，點擊的瞬間以電子格式條款為內容的合同即 告成立,為確保合意的充分性與真實性，本文采用認知心理學的相關理論，揭示 了有限理性視閾下的網絡消費者群體存在著認知局限以及信息處理能力的局 限，并在此基礎上對提高用戶協議的合意度進行深入的分析，為提升締約意思 表示合意度，更好地實現網絡消費者的知情決策權，消弭經營者和消費者之間 存在的結構性差異，本文提出了構建符合網絡消費者群體的有限理性的締約規 則，以確保消費者締約策略選擇的充分性與真實性。
結論部分，本章以電子締約的特質及其對法律調整的影響為題目，對本課 題研究的結論進行了簡要梳理。本文認為電子合同的衍生即延續了傳統合同的 締結模式，又拓展了傳統合同的固有締約規則，問題的關鍵在于電子合同是如 何在創建自我的締約規則的同時破壞著并延續著傳統締約規則的，正是這種淘 汰傳統規則并創造適應網絡時代新交易規則的過程，蘊含了電子交易需要自成 一體的交易規則，因此本文研究的落腳點在電子締約對傳統締約制度的影響上， 作為結論，本章分別從交易對象選擇和締約決策在電商平臺限定的信息環境下 進行、締約對象主體資格和資信的審查完全由電商平臺控制、締約內容幾乎全 部由電商平臺制定以及法律調整電子締約策略的可能轉向等方面進行了論述。
第一章 電子締約意思表示
第一節 電子締約意思表示形式
一、電子締約意思表示概念
意思表示是交易的基礎，電子締約意思表示就是網絡交易關系的核心與基 礎。電子締約意思表示是指通過電子通信方式或數據電文形式表達于外部而形 成的意思表示，是電子合同的基本構成要素，學界在研究電子締約意思表示時， 通常將其稱為數據電文意思表示，本文也在此意義上使用電子締約意思表示概 念。
（一）貿法會對電子締約意思表示的界定
關于電子締約意思表示概念，各國（地區）的立法對其稱謂各不相同，除數據電文
意思表示概念以外，與此類似的概念還包括；電子通信、電子記錄、電子文件、 計算機信息等，詳情參閱下表：
主要國家及地區 關于數據電文的立法 立法中使用的概念
美國 統一電子交易法 電子記錄、計算機信息
新加坡 電子交易法 電子記錄
韓國 電子商務基本法 電子信息
英國 電子通信法2000 電子通信、電子數據
我國臺灣地區 電子簽章法 電子文件
但是貿法會的《電子商務示范法》以及2004年《國際合同使用電子通信公 約》（UECIC）中均使用了數據電文的稱謂，并在制度層面，對數據電文的概念 進行了界定，其中，以《示范法》對數據電文概念的界定最為典型。《示范法》 將數據電文的概念定義為：①數據電文是一種信息，是通過電子手段、光學手段 或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些生成、存儲以及傳遞數據電文的手 段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真。在貿法 會的另一份法律文件即《國際合同使用電子通信公約》（UECIC）中同樣也使用 了數據電文概念，但是UECIC對數據電文和電子通信做了區別，該公約第4條 的規定，“電子通信”是指當事人以數據電文方式發出的任何通信，性質上應當 將其界定為電子意思表示；②“數據電文”是指經由電子手段、電磁手段、光學
①參見貿法會的《電商商務示范法》第2條的規定。
②按照《國際合同使用電子通信公約》第4條第1項的規定，公約中的“通信”是指當事人在一項合同的 訂立或履行中被要求作出或選擇作出的包括要約和承諾在內的任何陳述、聲明、通知或請求；依據規定精 神，本文認為以數據電文方式發出的任何通信，性質上都可以歸屬于電子意思表示范疇。
第一章 電子締約意思表示 手段或類似手段生成、發送、接收或儲存的信息，這些手段包括但不限于電子 數據交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。通過對比兩種表述可知，《示范法》 和UECIC對數據電文概念的規定基本相同，但是也存在著微小的差別，《示范 法》是從較為寬泛的角度使用數據電文概念的，按照《電子商務示范法及其頒 布指南》的解釋，無紙化的信息大都可以被數據電文概念所涵蓋。①而UECIC 則是將數據電文作為電子通信的下位概念使用，在UECIC的中，電子通信是數 據電文意思表示發送的手段。
（二）我國法對電子締約意思表示的界定
我國現行立法基本采納了《示范法》的立場，一是將電子締約意思表示的 概念定義為數據電文意思表示，二是在立法上明確規定數據電文意思表示構成 法定的書面形式。
我國《合同法》第11條規定，合同書、信件和數據電文等可以有形地表現 所載內容的形式為書面形式，這里所稱的數據電文包括電報、電傳、傳真、電 子數據交換和電子郵件等形式。從法解釋角度考察，該條的立法意圖是從立法 層面對書面形式的范圍進行界定，所以該條只是采用列舉的方式對數據電文的 外延進行了界定，并沒有對數據電文意思表示概念進行一般性定義。與《合同 法》不同，我國的《中華人民共和國電子簽名法》②（以下簡稱《電子簽名法》） 在使用數據電文這一概念的同時，對數據電文意思表示的內涵進行了立法界定， 彌補了《合同法》對數據電文意思表示沒有一般性定義的遺憾。依據《電子簽 名法》的規定：③所謂數據電文“是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發 送、接收或者儲存的信息”，結合《示范法》對數據電文的定義，我們可以明確 的是生成、發送、接收或者儲存的手段包括且不限于電子數據交換（EDI）、電 子郵件、電報、電傳或傳真。總之，我國《電子簽名法》框架下的數據電文意 思表示其內涵基本等同于《示范法》規定的數據電文內涵，兩種均是采用寬泛 且開放的法技術手段界定數據電文意思表示的。
依據《合同法》規定，我國數據電文包括以下兩種類型：
1.傳統意義的數據電文。這類數據電文具體包括電報、電傳、傳真等三種 形式，從性質上看，電報、電傳、傳真屬于快捷性的文字通訊方式，除意思表 示傳遞途徑發生改變外，從表意方式角度分析，它們并沒有脫離采用紙質媒介 和文字符號進行意思表達的本質，實際上電報、電傳、傳真最終都會以紙面形 式呈現，一般情況下，在傳統的合同法律制度中，凡是以在紙質媒介上書寫文 字的方式記載意思表示內容的均構成書面形式，按照這一判斷標準，合同法將
①參見《電子商務示范法及其頒布指南》第31段。
②我國的《電子簽名法》于2004年頒布并于2015年進行了修正。
③參見我國《電子簽名法》第2條的規定。
電報、電傳、傳真明確為特殊的書面形式是符合書面形式構成要件要求的。我 國2020年5月28日新頒布的《民法典》合同編，進一步規定電報、電傳、傳 真性質上屬于可以有性地表現所載內容的書面形式，①這一規定是符合書面形式 內涵要求的。
2.電子意義的數據電文。這類數據電子具體包括電子數據交換和電子郵件 兩種形式。與傳統數據電文不同，它們是電子技術催生的新形式意思表示，在 意思表示發送和接收進程中，實現了無紙化和電子化的樣態，其特點在于表意 人和相對人是通過電腦等電子設備來進行意思表示發出和接收的，“在信息發 送、傳輸與接收上完全以電子為形式，不需要借助傳統的紙質文書”，②從技術 層面講，電子數據交換（縮寫EID）系指電子計算機之間使用某種商定標準來 規定信息結構的信息電子傳輸，③由于EDI具有減少甚至最終消除貿易過程中的 紙面單證的作用，所以從這一意義上，使用EDI的貿易又被稱之為無紙化交易。 電子郵件是通過電子設備及互聯網傳遞的電子信息，其實質是用電子手段提供 信息交換的一種通信方式，具有無紙化、高效、快捷、低成本等優點。
以無紙化視角評析，筆者認為《合同法》列舉的五種數據電文中，唯電子 數據交換和電子郵件與數據電文意思表示內涵相符，是真正意義上的數據電文 意思表示，本文所討論的就是這種電子意思表示。總之，數據電文是互聯網通 信技術的產物，本質上是一組用代碼編寫的電子信息，在意思表示層面，數據 電文是電子意思表示的載體，與以紙張為載體的傳統意思表示存在較大差異， 并以此形成了電子合同與紙質合同的區別。
二、電子締約意思表示法定形式
隨著電子交易的崛起與發展，電子締約意思表示被廣泛應用在電子交易領 域，應用之初，電子意思表示究竟為何種形式，各國法律并沒有理清楚，這種 情況直接導致在一國實定法要求交易采用書面形式簽訂合同的場合，締約當事 人通過數據電文締結的合同，很可能會因為不符合形式要件的要求而出現效力 不穩定的情形。為消除書面形式要求給電子交易運作帶來的障礙，國際組織及 世界各國紛紛采取措施解決電子意思表示形式問題，目前各國采取的解決辦法 不外乎以下兩種：第一，意定解決方法；第二，法定解決方法，本文僅探討電 子締約意思表示形式的法定解決方法。
①《中華人民共和國民法典》第469條第2款規定：“書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可 以有形地表現所載內容的形式”，該條第3款規定：“以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所 載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式”。
②參見朱廣新：《書面形式與合同的成立》，《法學研究》2019年第2期，第64頁。
③參見貿法會的《電子商務示范法》第2條規定。
（一） 貿法會的解決方案
在電子交易領域，意思表示發生的革命性變化是以電子形式取代紙面形式， 由此開啟了 “意思表示超越了書面形式進化到電子形式”的時代。①電子形式問 題直接關系到電子合同能否產生預期法律效力問題，因而引起法律界的廣泛關 注，國際組織也紛紛提出解決辦法。貿法會的《電子商務示范法》第5條采用 不得歧視原則，對于數據電文形式的法律效力以及數據電文的有效性或可執行 性做出了明確規定，②從而以規范的方式對數據電文意思表示效力予以了一般性 認可。同時《示范法》創設了 “功能等同”原則，③對如何使電子締約意思表示 等同于書面形式給出了解決辦法，“功能等同”原則主張“應當把數據電文與書 面文件同等對待”，④從而將數據電文意思表示形式納入到書面形式范疇。按照 《電子商務示范法頒布指南》第16段的闡釋，“功能等同”方法立足于分析傳 統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或 作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數 據電文達到這些標準，即可與起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程 度的法律認可。
（二） 我國法的解決策略
1.擴展書面形式外延使其涵蓋電子締約意思表示
貿法會的《示范法》對數據電文意思表示形式的界定模式，為各國立法提 供了指導性規范，我國《合同法》完全采納《示范法》立場，對數據電文的外 延進行了界定，并依據《合同法》第11條的規定，⑤將數據電文意思表示徑直 歸入到書面形式范疇。事實上，我國《合同法》第11條是采取通過對傳統書面 形式進行擴大解釋的方法，使傳統書面形式涵蓋電子意思表示，這種解決辦法 實質上只是對書面形式概念的外延進行了拓展，并進而實現將電子意思表示徑 直規定為書面形式的目的。⑥由于擴大解釋并沒有給傳統書面形式賦予新的內 涵，所以《合同法》的簡單規定尚不能充分解釋這類數據電文為何屬于書面的 法定形式問題，2019年12月16日頒布的《民法典（草案）》⑦第469條①對數
①齊愛民、萬喧、張素華：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年4月第1版，第136頁。
②《電子商務示范法》第5條規定；“不得僅僅以某項信息采用數據電子形式為理由而否定其法律效力、 有效性或可執行性”。
③參見貿法會的《電子商務示范法》第6、7、8條的規定。
④參見《電子商務示范法頒布指南》，第2段。
⑤我國《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子 數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。
⑥于海防：《論數據電文意思表示形式問題的系統化解決》，《法學》2014年第11期，第118頁。
⑦在民法典編撰進程中，全國人大憲法和法律委員會于2019年11月27日至29日召開會議，對民 法典各分編草案進行了審議，在聽取了常委會組成人員的審議意見和各方面代表意見的基礎上，《中 華人民共和國民法典》（草案）（以下簡稱“《民法典（草案）》”）于2019年12月16日頒布，從體例上看， 該草案擁有較為完善的體系架構。
據電文的法定書面形式也作出了明確規定，依據該條第2款規定，能夠有形地 表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。新頒布的《民 法典》第469條第3款也作出了相同的規定。由此可以看出，《民法典》關于數 據電文構成法定書面形式的制度預設與《合同法》的規定基本相同，依舊沒有 對數據電文意思表示概念進行一般性定義。但是《民法典》除了延續《合同法》 已有規定以外，還增加了數據電文構成書面形式判斷標準的規定，即在能夠有 形地表現所載內容的基礎上，增設了可以隨時調取查用這一條件，實際上，該 新增的規定是在《合同法》確定的書面形式范圍的基礎上，附加了功能等同的 限定，顯而易見，限定性規定基本上是重復了《電子簽名法》第4條的規定， 如果說1999年頒布的《合同法》，對于電子締約意思表示是否等同于書面形式 問題沒有正面回答，而是通過擴展書面形式概念的外延，徑直將電子締約意思 表示納入書面形式，情有可原的話，那么2020年的《民法典》依舊沒有從實質 層面解決電子締約意思表示形式問題，則難謂妥當。鑒于此，需要深度探討電 子意思表示形式的設定規則，以便于從理論層面對數據電文意思表示是否真的 構成書面形式作出正確回答。
2.運用“功能等同”法定義電子締約意思表示 從法律意義上說，要使電子意思表示發揮傳統紙面意思表示同等的功能， 就必須使“這種意思表示具備書面意思表示所具備的可再現性、易保存性、安 全性等優點”②基于此，我國的《電子簽名法》繼受了“功能等同”方法，并 運用“功能等同”方法明確了數據電文意思表示構成書面形式的標準，該法第 4條規定，凡是“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文, 視為符合法律、法規要求的書面形式”。據此，筆者認為，不管是紙質意思表示 還是電子意思表示，都擺脫不了信息符號這種表現形式，只不過是記錄信息符 號的載體不同罷了，“傳統書面意思表示使用文字符號與有形載體”，“數據電文 意思表示則以數據電文為載體，并使用多類型的信息符號”，③從本質上講，使 用文字符號的書面意思表示與紙張具有天然的對應關系，由此使得以紙張為基 礎的傳統意思表示載體自然天成，其書面性質無需贅言。而數據電文則與此不 同，數據電文作為電子意思表示載體，具有紙張無可比擬的承載力，數據電文 不需要與文字符號或聲音符號分別建立對應性承載關系，因為數據電文基于一 體化有效承載的數字技術，可以同時承載文字符號和聲音符號，毫無疑問，這 是由數據電文所具有的電子化和無紙化特質所決定的。但也應當看到，數據電 文作為無紙化的存在樣態，改變了傳統的記錄信息、存儲信息以及識讀信息的
①《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月16日稿）第469條第2款規定：“書面形式是指合同 書、信件等可以有形地表現所載內容的形式”，該條第2款規定：“以電報、電傳、傳真、電子數據交換、 電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式”。
②參見余立力：《論基于互聯網絡的意思表示》，《法學評論》 2002年第6期，第75頁。
③參見于海防：《論數據電文意思表示形式問題的系統化解決》，《法學》2014年第11期，第119頁。 方法，也印證了“數據電文作為電子意思表示載體的非終局性質”①數據電文 通常需要借助編碼技術將其承載的信息符號存儲于計算機的硬盤、U盤等有形 的物質載體中，并通過計算機進行編碼轉換，才能為人類所識讀，從這個意義 上講，數據電文只是電子意思表示的媒介載體，不是最終載體，通過對電子意 思表示形成的邏輯次序的考察，我們發現，數據電文作為載體，僅是載體次序 中承上啟下的一環，它只是承載了電子意思表示的符號信息，而數據電文自身 尚需要載體予以承載，這樣硬盤、U盤等存儲設備就自然成為承載數據電文的 載體，盡管承載信息符號的載體存在一定的差異，但是按照《電子簽名法》的 規定，不論數據電文以怎樣的信息符號進行表達，只要同時滿足“能夠有形地 表現所載內容”和“可以隨時調取查用”這兩個條件，電子意思表示在形式上 仍舊屬于書面形式的意思表示范疇。《電子簽名法》除了對數據電文意思表示符 合法律、法規要求的書面形式條件進行了如上規定以外，還對其原件形式進行 了規定，滿足以下條件的數據電文，依據該法第5條規定，視為滿足了法律規 定的原件形式要求：（1）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（2） 能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。判定一項數據電 文意思表示是否構成書面形式，僅憑其可以有形地表現所載內容是不充分的， 還必須具備可以隨時調取以備日后查用的條件。據此已經存儲的微信語音、視 頻通話等聲音信息，依據意思表示解釋規則，只需滿足能夠有形地表現所載內 容”和“可以隨時調取查用”這兩個條件的要求，就構成書面形式，反之，則 不構成書面的法定形式。
三、電子締約意思表示法定形式再思考
對于電子締約意思表示構成書面形式，筆者有不同看法，電子意思表示不 是傳統意義上的表意行為，其載體不再是紙張，其最終形式也不一定表現為紙 質的文件，其無紙化和電子化的獨有特點，決定了電子意思表示難以被傳統的 書面形式所涵蓋，現行法將其作為書面形式對待，即限縮了電子意思表示的功 能，也不利于與程序法之間的協調與配合。
（一）電子締約意思表示與傳統書面形式不具有涵蓋關系
在理論上，傳統法律之所以對意思表示的書面形式提出強制要求，其主要 是源自于書面形式所具有的重要功能，鑒于書面形式對合同成立甚或效力的影 響，貿法會早在1992年就意識到傳統法律對書面形式的規定對電子商務活動所 造成的法律障礙，②貿法會在擬定《示范法》的過程中，將傳統書面形式所起的
①于海防：《數據電文意思表示制度基本問題研究》，法律出版社2016年版，第71頁。
②于海防：《數據電文意思表示制度基本問題研究》，法律出版社2016年版，第77頁。 功能作用總結為約11項之多，①并要求各國予以注意，電子意思表示作為一種 新崛起的意思表示樣態，本質上不是書面形式，只是出于消除書面形式對電子 交易發展障礙的需要，才通過設定功能等同的標準將電子意思表示納入書面形 式范疇，并設法使其受傳統法律的保護，這里需要強調的是，貿法會并沒有規 定電子意思表示絕對等同于書面形式，而是規定符合“功能等同法”限定條件 的電子意思表示享有與傳統紙面意思表示同等的法律保護而已，而不是肯定電 子意思表示構成了書面形式，但是，我國學界在闡釋《示范法》中關于“功能 等同法”的規定時，存在解釋誤區，使人誤以為電子意思表示構成了書面形式， 并采用擴展書面形式外延的策略，將電子意思表示納入書面形式。至于電子意 思表示究竟是何種形式，尚有待于理論界做出深入研究，以便明確其形式本質。
從法解釋視角看，意思表示形式又稱為表示行為的形式，是指意思表示信 息內容的外在表示方式以及承載信息內容的外部存在狀態。表示行為本來的含 義意味著它必須以足以為外界客觀識別的一定方式將其內在的信息內容表現于 外部，意思表示內在的信息內容需要借助一定的能夠客觀識別的載體予以承載， 否則不成立意思表示，因為法律沒有辦法也不可能評價表意人內在的主觀意思， 只有以一定載體表示于外部且能夠為人們所感知的意思，即具有一定外在形式 的意思，法律才能予以評價，從這一角度觀察，意思表示是基于形式而存在的， 因此表示行為的形式問題是意思表示制度中至關重要的問題。②關于電子意思表 示形式問題，我們尚需回答其究竟是以何種方式作出的，皆因意思表示的形式 屬性是由作出意思表示的方式決定的。
前已述及，電子意思表示與紙面意思表示存在截然不同的作出方式，首先， 電子意思表示所為的意思表達以及對人類交流信息的記錄是以電子方式進行 的，其在進行意思表達時，所使用的信息符號并不單純局限于文字，電子意思 表示可以使用的信息符號具有多類型性，甚至可以使用多種類型的信息符號的 集合，如聲音語言、靜態文字、圖片、音頻、視頻等等，不一而足，其載體不 是有形的紙張文字，而是無形的數據電文。數據電文不象文字那樣可以直接閱 讀和識別，通常讀取數據電文需要借助計算機設備，并通過解碼軟件的轉化方 能了解其內容；其次，數據電文的存儲也與傳統的紙張及文字不同，它需要借
①貿法會在《電子商務示范法及其頒布指南1996年》中的說明指出：“在擬定《示范法》的過程中，對 于在使用書面文件的環境下各種“書面”材料傳統上所起的功能，特別加以注意。例如，下面列出的(并 非詳盡羅列)是國家法律為何要求使用“書面形式”的一些原因:(1)確保有可以看得見的證據, 證明各當 事方確有訂立契約的意向以及此種意向的性質; (2)幫助各當事方意識到訂立一項契約的后果;(3)確保一 份文件可為所有人識讀;(4) 確保一份文件恒久保持不變，因而提供對于一項交易的永久性記錄;(5)使一 份文件可以復制為若干份, 以便每個當事方持有一份同樣的數據; (6)使之可通過簽字方式進行數據的核 證; (7)確保一份文件作成對公共機構和法院均可接受的形式; (8)最后體現出書面文件作者的意向并提供 該意向的一份記錄; (9)可便于以有形的形式儲存數據; (10)便利于稽查及日后的審計、稅收或管制目 的;(11)在為了生效目的而要求書面的情況下使之產生法律權利和義務。”參見貿法會的《電子商務示范 法及其頒布指南1996年》第48段。
②董安生： 《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第180-192、236頁。 助電腦硬盤、光盤、U盤等特殊的磁性介質才能保存；最后，在意思表示生成 與傳遞方面亦不同于傳統紙面意思表示，電子意思表示的生成及傳遞同樣需要 借助電子、光學及茲等手段。
具言之，意思表示為何形式，其核心決定因素是記錄意思信息的載體。是 記錄信息的載體本身使得意思表示形式有不同的區分，每一個意思表示形式均 有其對應的記錄信息內容的載體。紙面意思表示因其記錄信息內容的載體為有 形的紙張從而構成書面形式。反觀電子意思表示，記錄電子意思信息內容的載 體已經由紙張變為無形的數據電文，而數據電文因其具有無形及電子傳輸的特 點，使電子意思表示與紙面意思表示迥然不同，故電子意思表示本質上不是書 面形式，不能簡單地將其納入書面形式，至于其究竟是何種形式的意思表示， 筆者姑且將其稱為其他形式吧。
（二）電子締約意思表示具有與書面形式并列存在的規范價值
基于實體法與程序法之間的協調與配合，數據電文意思表示需要形成與書 面形式并列的法定形式類型。在各種意思表示形式中，書面形式具有特殊的重 要的意義。在法律發展的早期，意思表示都要符合特定的形式要件，并且以意 思表示為基本構成要素的法律行為完全基于形式而存在，只要未遵守形式，就 不存在法律行為。①要求意思表示具有書面的形式要件是法律的傳統，從法律史 的視角考察，為確保信息交流的確定性和安全性，古羅馬形成了完備的意思表 示形式規則，古羅馬的所有契約都是要式契約，古羅馬對意思表示采取“要式 原則”是出于對交易安全保護的考量，梅因曾指出“形式只是為了要保證真實 性和為了要保證謹慎和細心才加以保留”。②在古羅馬時代基本沒有交易安全的 保障措施，“要式契約”的“約據”手段，可以起到證明意思表示內容完整真實 的作用。大陸法系和英美法系，對于意思表示形式要件一般采取“不要式主義”， 但是當法律強制規定意思表示應當具備“書面形式”時，則需采用“書面形式”。 法律要求書面形式，主要是為了實現兩種功能：一是證據功能；二是警示功能。③ 就意思表示形式的歷次變革而言，意思表示本身對意思表示應采用的形式從來 都沒有要求，基于契約自由原則，當事人表現于外部的真實效果意思就能夠發 生法律效力，而不必問意思表示是何形式。近現代合同法制度，之所以對意思 表示書面形式做出強制規定，是出于舉示證據、防止欺詐等目的利益的考慮， 因為書面形式有利于甄別是否有意思表示存在，亦有利于判斷意思表示的具體 內容，不僅方便舉證，也有助于人民法院查清事實，采用書面形式最大的優勢
①［德］維爾納•弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第285頁。
②［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年第1版，第177頁。
③韓世遠： 《試論合同的形式》， 《杭州師范學院學報》 2002年第2期，第44頁；朱曉喆： 《論民事法律行 為的形式》， 《法治現代化研究》 2018年第2期， 145-146頁；陳雪萍： 《論合同形式要求規則的功能》， 《石 家莊經濟學院學報》2002年第5期，第513頁。
就在于可長久保存，發生糾紛時方便舉證。①因此，書面形式的要求強化了意思 表示的證明力，許多國家的合同法規定，意思表示欠缺書面形式，并不導致無 效的法律后果，只是無法充分證明意思表示內容而已。聯合國貿易法委員會制 定的《電子商務示范法》，將電子意思表示概念明確為數據電文，并確立了數據 電文功能上等同于紙質記錄的基本原則，《示范法》是為了解決數據電文的法律 效力問題，而設“功能等同”法使數據電文被視為“書面形式”。實際上，將數 據電文擬制為“書面形式”就是為了解決電子證據問題，為此，《示范法》還形 成了數據電文的簽名以及原件規則。我國第九屆全國人民代表大會第二次會議 于1999年3月15日通過并頒布的《中華人民共和國合同法》吸收了《示范法》 確定的原則，明確數據電文意思表示構成特殊的書面形式，而2004年的8月 28日通過的《電子簽名法》進一步繼受《示范法》的“功能等同”法，從而解 決了電子簽名及原件規則的問題。筆者認為，當年我國的《民事訴訟法》規定 了書證的證據類型，雖然《合同法》和《電子簽名法》一整套關于數據電文“書 面形式”的規定，被學界解析為是為了有助于解決電子意思表示效力問題，但 筆者通過考察則更傾向于認為，實體法關于數據電文如何才能被視為“書面” 以及電子簽名、形成原件的標準等一整套規則，其目的是為了在訴訟中出示具 有證據力的書證，以便消除制約電子商務發展的法律障礙。縱觀我國《電子簽 名法》的規定，其中關于數據電文符合原件形式的要求和數據電文作為證據真 實性條件的規定，②都是證據規則需要解決的問題。如果2012年8月31日之前, 基于實體法與程序法之間的銜接角度，將電子意思表示明確為“書面形式”具 有一定的合理性， 2012年我國修訂了《民事訴訟法》，其中增加了電子數據的 證據類型，從此，電子數據成為與書證并列的具有獨立價值的證據形式之一， 至于何為電子數據，2015年最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟 法》的解釋對此進行了界定，依據該解釋第116條的規定，作為證據的電子數 據指存儲在電子介質中的電子信息，截至目前為止，除了該司法解釋對電子數 據做出定義以外，其他法律對此沒有做出明確的界定，關于電子數據如何呈現 于法庭的問題和電子數據在訴訟中的證據運用規則問題，均沒有相關規定。在 司法實務中，大多涉及以電子數據舉證的訴訟，均由負舉證義務的當事人向人 民法院出示打印件，為確保打印件的真實與可靠，一些法院會要求當事人先行 公證然后再行提交，否則，無法判定打印件的證明力，這充分說明電子數據的 證明規則迥異于書證。可見，實體法將數據電文視為“書面形式”的規定，導 致實體法與程序法之間在證據規則的運用方面自相矛盾，故應當對電子意思表
①韓世遠：《試論合同的形式》，《杭州師范學院學報》2002年第2期，第146頁；齊愛民、萬喧、張素華：
《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社 2002年4月第1版第131-133頁；何紅峰、陳躍東；《對我國
合同形式立法的反思》，《法律科學》1997年第5期，第85頁。
②《電子簽名法》第5條和第8條的規定。
示的形式進行修正，以實現實體法與程序法之間的協調與配合。在證據法范疇， 書證主要以紙質形式呈現，電子意思表示與紙質的書證存在根本性差異，此外， 雙方在簽名和原件形成等方面也存在較大差異，從應然層面上講，電子意思表 示應當形成與書面形式并列的新形式意思表示，為切實可行地解決問題，筆者 認為，應當在實體法中明確電子意思表示為數據電文形式，并規定一整套數據 電文意思表示規則，關于數據電文形式的具體規則有待于進一步研究確定。
第二節 電子締約意思表示原件
電子締約意思表示的原件是電子意思表示書面形式的必然要求，書面形式 的原件不僅是電子合同法的要求，許多法律如行政法或刑法都著類似的要求， 但是電子合同由于其特殊的締結方式，給傳統法律中的原件要求提出了挑戰， 為此，從締約角度，對電子締約意思表示原件進行闡述是十分必要的。
一、電子意思表示書面形式對原件的要求
（一）傳統法律中的原件
原件是指文本制作人將有關內容加以記載而最初制成的原始文本，原始文 本又稱為原件或底本。①對原件的界定通常是以文書最初制作而成的原始狀態為 標準進行的，與原件對應的就是復制件，可見，原件是針對書面形式而言的， 口頭意思表示和行為意思表示自然不涉及原件問題，從這一角度觀察，電子意 思表示原件就是電子意思表示構成書面形式衍生出的要求。雖然原件是書面形 式的文書，但是書面形式的文書未必是原件，因為書面形式的文書可以區分為 原件和復制件兩種，從載體角度看，初始記錄文本信息內容的紙面就是原件， 有學者認為，原件之所以具有被要求的意義就在于它是復制件的對稱，通過比 較原件與復制件，可以梳理出以下原件所具有的特點：第一，原始形成性,是原 件的本質特點，原始形成性說明原件的形成時間早于復制件,原件應是紙面文本 的最初載體；第二，具有初始性，原件的初始性特點表現在兩個方面，首先原 件的記載或保存具有初始性，也就是說原件不是通過其他記載或保存方式轉化 而來的；其次原件所載內容具有初始性，即原件的內容沒有經歷過任何更改； 第三，原件的證明力高于復制件，這是前述二個特點的當然之意，②特別是傳統 紙面文件，如果因為修改或變更的緣故，導致原件的初始性被破壞，實務中可 以通過專業鑒定甚至是肉眼識別的方法查明。正因為如此，原件與復制件的區 分才具有法律意義，原件因其具有原始性特點，使其文本內容與承載內容的紙
①何家弘、張衛平主編：《簡明證據法學》，中國人民大學出版社2007年版，第42頁。
②孫占利：《電子訂約法研究》，法律出版社2008年版，第215-216頁。 面載體融合為一體化形態，使得“針對文本內容與載體的任何改變都能夠被識 別”①
從功能視角看，原件和復制件都能夠再現締約當事人的意思表示，但是兩 者又有所不同，原件以其原始的、最初載體的形態呈現締約當事人的意思表示， 再現內容的能力強。而復制件所展示的意思表示內容則與最初載體相分離，雖 然復制件也具有保持文本內容原貌的特質，但因其經過了復印、謄寫等形成方 式，故而對文本內容的真實展示力相對較弱，因而兩者都能體現締約意思表示 內容，所以，從實體法角度說，即使欠缺原件，復制件也可以起到證明意思表 示內容的作用，只是其在訴訟程序中的證據力弱而已。
（二）電子締約意思表示要求原件的原因
依據前述，傳統法律之所以對原件有所要求，主要是出于對安全性和確定 性的訴求，原件的唯一性和不可更改性滿足了這一訴求，在電子交易領域，符 合條件的電子締約意思表示已經被立法納入書面形式范疇，性質上屬于法定書 面形式。但是電子意思表示與傳統紙面意思表示不同，作為電子意思表示載體 的電子數據信息是不能直接識讀的，其數據信息也不可能與某個媒介物融合為 固定的一體化狀態，鑒于數據電子信息通過電子通訊方式發出后，收件人收到 的永遠不是數據電文信息最初形成的狀態，從這個意義將，電子文本不具有唯 一性，收到的電子文本永遠只是原件的復制件，況且電子文本在傳輸過程中， 有可能因受到諸如系統故障、病毒入侵等客觀因素的干擾，直接造成電子文本 因被串改、被破壞而不具有完整性，從這個意義上說，電子締約意思表示根本 不存在原件，或者說不存在傳統意義上的原件。而電子商務領域出于對交易安 全性和確定性，也對電子意思表示的原件提出要求，畢竟電子交易所面臨的網 絡系統性風險，常常使參與交易的當事人，對其所參與的交易內容缺乏信任， 將不能形成原件的電子締約意思表示運用到電子交易中，“會使以貨物買賣為 主要形式的電子商務受到阻礙，因為它將要求發出這種文件的一方在每次賣出 貨物的時候重新發出數據電文，或迫使當事各方使用紙張文件來補充電子商業 交易”。②這種情形，在一定程度上，構成電子商務發展的障礙。因為有諸多交 易情形需要提交原件：第一，需要辦理法律登記時，幾乎全世界的法律都要求 提供相關文件的原件，否則，無法辦理登記；第二，參與訴訟時，如果因電子 合同產生糾紛，并訴至法院，依據現行法要求所提交的證據不是原件，除非對 方當事人對證據內容認可，否則法院不會采信。③可見，電子意思表示要求原件
①參見全亮：《論原件與原本》，《四川師范大學學報（社會科學版）》2012年第5期，第20頁。
②參見《電子商務示范法及頒布指南》，第63段。
③于海防：《數據電文民事法律制度基本問題研究》，山東大學2011年博士學位論文，第117頁；孫占利 《電子訂約法研究》，法律出版社2008年版，第216頁。
的主要原因在于消除電子商務發展的障礙，這些障礙可能因交易內容不確定而 產生，也可能因電子文本不是原件不可執行而產生。
二、解決電子締約意思表示原件要求的立法例
對于電子意思表示的原件，國際立法以及許多國家的國內法都有規定，與 傳統法律中的原件不同，傳統法律中的原件與文本的書面形式相互依存，也就 是說原件一定是文本的書面形式，文本的書面形式并不一定是原件，因為復制 件也是書面形式，只是對文本內容的呈現比原件弱而已。但是電子意思表示則 與此不同，雖然電子意思表示構成書面形式，但數據電文也可能以電子記錄方 式存在，電子記錄并不是締約意義上的意思表示，不夠成法律意義上的書面形 式，但是電子記錄也可能符合原件的條件，從而形成原件。
（一）聯合國的立法
1•《國際合同使用電子通信公約》（英文簡稱UECOE）
UECIE第9條為“形式要求”，在形式要求的第4款和第5款分別就原件 進行了規定：首先第4款規定凡法律要求一項通信需要以原件形式提供或保留 的，“對于一項電子通信而言，在下列情況下，即滿足了該項要求：（a）該電 子通信所含信息的完整性自其初次以最終形式——電子通信或其他形式——生 成之時起即有可靠保障；而且（b）要求提供電子通信所含信息的，該信息能夠 被顯示給要求提供該信息的人”；其次公約第5款進一步規定“在第4款第（a） 項中：（a）評價完整性的標準應當是，除附加任何簽注以及正常通信、存儲和 顯示過程中出現的任何改動之外，信息是否仍然完整而且未被更改；而且（b）所 要求的可靠性標準應當根據生成信息的目的和所有相關情況加以評估”。根據 前述規定可知，凡是符合第4款和第5款規定標準的數據電文，在功能上就構 成了原件。
依據貿易法委員會秘書處關于UECIE的《解釋性說明》可知，UECIE第4 和第5款采取功能等同方法，設定了數據信息或電子文本達到原件的同等功能 所需的“可接受的最低標準”，符合最低標準的電子信息是原件。不論第4款還 是第5款都著力強調了完整性對于原件重要意義，并闡述了只有完整性才是電 子文件是否構成原件的標準, 并為此規定了評價電子文件完整性所應遵循的標 準, 具體為：第一，被系統記錄的電子信息沒有缺失；第二，被記錄的電子數 據具有防止改動的辦法。可見，UECIE在電子信息的完整性應符合的簡單標準 以及評價完整性需要考慮的因素均給出了較為靈活的規定。
2•《電子商務示范法》
《示范法》第8條是關于原件的規定，該條共有4款，①依據《示范法》第 8條規定可知，該條規定了一項電子意思表示可以“接受的最低限度的形式要 求，達到這一要求才能被認可為功能上等同于原件”，其特別強調作為原件的 信息的完整性。1996年貿法會通過了關于《電子商務示范法及其頒布指南》（以 下簡稱《頒布指南》），該《頒布指南》的第62段指出，第8條的“原件”概 念是有用的，因為實際上發生的許多爭端都是涉及文件是不是原件的問題。雖 然在有些法域，“書面形式”、“原件”和“簽字”這幾個概念可以相互重疊， 但《示范法》把它們作為三個不同的概念加以處理。第8條還有一種作用，就 是澄清了“書面形式”和“原件”概念，特別是考慮到這兩個概念在證據方面 的重要性。②
關于《示范法》第8條對原件的規定，《頒布指南》第65段對此作了詳細 說明，說明指出：“《示范法》第8條重在強調了作為其原樣信息完整性的重 要性，規定了評定信息完整性時應予考慮的標準，其中提及對信息作出系統記 錄，確保信息的記錄不發生脫漏，保護數據不被改動。它把原件概念與核證方 法相聯系，為達到原件要求，重點是放在核證方法之上”。③
依據上述說明可知，電子意思表示構成原件須滿足初次形成后保持完整和 可識讀的條件，這一條件可以從以下兩個方面理解：一是須是初次形成的電子 文件。初次形成的含義指的是電子文件的最終正式稿，不包括草擬中的電子文 件；二是初次形成后保持文件的完整性和可識讀性。《示范法》第8條第3款對 于評價完整性的標準做出了明文規定，完整性的重要評價指標在于兩點：第一 保存完整；第二，保存的信息沒有發生被改動的情形，但是示范法強調在背書、 傳遞、儲存、顯示過程中發生的必要的改動除外。電子意思表示通過傳輸在收 件人的電腦屏幕上顯示的內容，在數據電文的開頭或結尾處如果計算機系統進 行自動加注并不構成對原件的破壞。換一句話說，作為電子意思表示原件，其 核心標準在于數據信息的內容保存完整和沒有被更改過，所以對該數據信息的 外觀進行必要的添加不影響它的“原件性質”④因此，如果在一份數據電文“原 件”的末尾添加一份電子證書來證明該數據電文的“原件性質”，或者由電腦 系統在數據電文前后自動添加數據以便進行傳遞，這種添加將視為等同于對書
①《電子商務示范法》第8條第（1）款規定“如法律要求信息須以其原始形式展現或留存，倘若情況如 下，則一項數據電文即滿足了該項要求：（a）有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一 項數據電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；和（b）如要求將信息展現，可將該信息顯示 給觀看信息的人”；該條第（2）款規定“無論本條第（1）款所述要求是否采取一項義務的形式，也無論 法律是不是僅僅規定了不以原始形式展現或留存信息的后果，該款均將適用”；該條第（3）款規定“為 本條（1）款（a）項的目的：（a）評定完整性的標準應當是，除加上背書及在通常傳遞、儲存和顯示中 所發生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經改變；和（b）應根據生成信息的目的并參照所有 相關情況來評定所要求的可靠性標準”；該條第（4）款規定“本條的規定不適用于下述情況：[---]”。
②參見《電子商務示范法及頒布指南》，第62段。
③參見《電子商務示范法及頒布指南》，第65段。
④高富平、愈迪飛：《電子記錄等同于紙面證據的解決方案》，《法學》2004年第11期，第94-95頁。 面“原件”的一紙補充，或者等同于用來寄發書面“原件”的信封和郵票。①這 一立法態度充分彰顯了《示范法》所秉持的技術中立原則，按照技術中立的要 求，電子信息的完整性不是不能做任何改動，完整性強調的是電子信息內容中 與技術無關的文字內容應當保持完整且未經改動，數據信息在傳遞過程中，基 于網絡技術和數字技術所添加的部分，不影響電子信息的原件性質。
（二）美國的相關立法
美國《統一電子交易法》對電子記錄的保存（原件）做出了規定，依據該 法第12條的規定②可知，電子記錄構成原件，需要具有準確性和可供日后查用 性。從條文對準確性的闡述看，準確性與貿法會的完整性含義基本一致，因為 準確性與完整性強調的內容是一樣的，都在強調電子信息的內容未被改動，保 持著原始的狀態。與最初形成的原始狀態一致即是完整性的要求，也是準備性 所描述的含義。從第12條對可供日后查用的條件所做的規定看，其要求略高于 貿法會關于識讀性條件的要求，因識讀包括兩層含義，即顯示和閱讀，但并不 自然導致可供查用。但是從第12條規定的內容看，原件與保存是關聯到一起的， 從法解釋角度考察，第12條主要是證據規則，因而更加側重于保存，將第12 條理解為保存規則更符合立法的本意，原件只是第12條隱含的規則。第12條 中的（a）可以理解為保存規則，而（b）的含義大致是滿足（a）的要求即構成 原件，可以解釋為原件規則。有學者指出，美國《統一電子交易法》第12條融 合了《示范法》第8條和第10條的規定，對此筆者表示贊同。美國《統一電子 交易法》第12條官方評注指出：“第12條規定比較了紙質記錄與電子記錄， 使用了功能等同法，并且符合聯邦證據規則與統一證據規則（3）的規定，確保 所有電子保存的信息將對所有的審計、證據、檔案以及相似目的是有效的”。③
三、我國立法上的電子意思表示原件規則
我國關于電子意思表示構成原件的規則由《電子簽名法》加以規定。也有 學者指出，我國《合同法》第33條，關于簽署確認書的規定，實際上已經具有
①參見《電子商務示范法及頒布指南》，第67段。
②參見《美國統一電子交易法》的規定，該法第12條規定：“（a）如果法律要求記錄應被保存，則通過 保存電子記錄的方式保存記錄中的信息符合下列情形，要求便被滿足：（1）自信息首次以電子記錄或其 他形式的最終形式生成起，準確地反映了記錄中的信息并且（2）可供日后查用。（b）按照（a）款保存 記錄的要求，不適用于任何唯一目的只是使該記錄能被發送、傳送或接收的信息。（c） 一個人可以通過 使其他人滿足款要求的服務來滿足款要求。（d）如果法律要求一項記錄須以原件形式提供或保存，或者 規定了記錄不能以原件形式提供或保存的后果，那么一項電子記錄按照（a）款保存的，便滿足了規定。
（e）如果法律要求保存支票，那么當該支票正面和背面的信息以電子記錄的方式按照（a）款保存的，便 滿足了規定。f） 一項記錄若按照（a）款以電子記錄的方式被保存，即滿足要求主體為證據、審計或相 似目的保存記錄的法律規定，除非本法生效之后制訂的法律特別禁止為這些特定目的而使用電子記錄（g） 本條并不排除本州政府機構在其管轄范圍內，對電子記錄的保存規定附加要求”。
③美國《統一電子交易法》第12條的官方評注的內容，轉引自于海防： 《數據電文民事法律制度基本問題 研究》，山東大學2011年博士學位論文，第122頁。
電子意思表示原件規則的雛形，但是，這種解決辦法并不能從根本上徹底解決 電子意思表示原件問題，究其原因，不外乎以下兩點：一是本條是關于簽訂確 認書的規定，目的是為了在數份往來的數據電文中，確認以哪一份數據電文作 為合同文件的組成部分，防止發生認知偏差，影響合同的后續履行，從條文的 表述可知，該條為任意規范，需要雙方當事人對此進行約定，雙方當事人沒有 約定或者沒有就此達成一致意見，不影響合同的成立；二是從《合同法》的體 例安排上看，《合同法》第33條在條文序列上隸屬于“合同的訂立”一章，性 質上顯然屬于合同成立規則范疇，其規范目的是為了解決合同是否成立問題， 與原件的規范目的具有本質的區別，縱觀傳統法律對原件的要求，其立法意圖 均是出于維護意思表示內容的確定性，或者說不可更改性，因此，用簽訂確認 書的方法解決電子意思表示的原件問題，不是長久的徹底的解決問題的態度。 基于以上分析可知，真正從根本上解決問題的只有我國的《電子簽名法》，依 據該法第5條規定，電子意思表示構成原件規則應當具有以下條件：一是“能 夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用”；二是“能夠可靠地保證自最終 形成時起，內容保持完整、未被更改”。從《電子簽名法》第5條關于在“數 據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數 據電文的完整性”的規定上看，我國《電子簽名法》是在借鑒《示范法》的成 功經驗的基礎上，對我國電子意思表示構成原件的條件做出了較為科學的規定。
關于完整性的問題，我國采用的是簡單標準，其中與貿法會《示范法》的 規定基本一致，但又不完全一致，我國在《示范法》確定的簡單標準基礎上， 增加了“可供隨時調取查用”的標準，從性質上說，“可供隨時調取查用”是 電子意思表示構成書面形式的標準，不屬于原件應解決的問題，原件標準的核 心在于考察數據電文的內容是否完整和是否不可更改，況且“隨時”調取的標 準也比較隨意，表面看是用詞不慎造成，但這種現象說明我國對原件構成標準 缺乏嚴謹科學的界定。關于能夠可靠地保證自最終形成時起,內容保持完整、未 被更改的標準，在具體應用時，應采取秉持具體問題具體分析的態度，結合實 際情況評估完整性是否得到了“可靠”地保證。關于能夠有效地表現所載內容 并可供隨時調取查用的標準，前已分析，“可供隨時調取查用”是構成書面形 式的條件，對于原件的這一條件，通過考察國際立法例，在世界范圍內，將電 子意思表示書面形式直接作為原件的條件的立法非常少見。因為這種做法會導 致尚未構成書面形式的數據電文如電子記錄不存在原件的問題。關于電子意思 表示構成書面形式的問題，在國際上乃至各國的國內法，已經形成獨立規則， 對此本文在本章第一節已經討論，這里不在重復闡述，現又將其納入原件規則 考量的因素，似有疊床架屋之嫌，在規則構建的邏輯體系上略顯重復。實際上， 對于電子信息構成原件來說，是否形成書面形式不是最重要的，重要的是具有 待查性，內容完整性，可待查就可以構成實體法上的原件，至于能夠提供出原 件則是訴訟法考慮的問題，不在本文討論范疇內。
從《電子簽名法》的規定來看，只有構成書面形式的數據電文才會形成原 件，因為按照電子意思表示構成原件的條件要求，作為原件必須在硬件設備中 保持一段時間的存儲歷史，對于電子意思表示構成原件來說，這是非常必要的 過程，否則，可能會因其不具有可待備查性，失去原件資格，即便在物理意義 上是有原件的，也沒有任何實際意義，因為其已經不存在了。筆者理解，可待 查性實際上就是我國《電子簽名法》規定的保存規則，至于為什么用兩種不同 的言辭表述，不得而知。既然我國《電子簽名法》已經將可待備查性規定納入 保存規則，就適用保存規則解決可待查性。按照《電子簽名法》的要求，構成 原件的電子文本必須保存至一定時間，以備隨時調取，實際上就是出于將原件 運用于訴訟程序的目的而規定的。
依據《電子簽名法》第1條的規定可知， ①關于電子意思表示構成原件的規 定超出了該法的立法范圍，《電子簽名法》對電子意思表示構成原件做出規定， 是為了彌補現行《合同法》的漏洞，為解決電子締約環境下，電子意思表示適 用性問題的權宜之計，從目前來看，我國于2018年頒布的《電子商務法》和 2020年發布的《民法典》之合同編都沒有對電子意思表示構成原件進行規定， 筆者堅持認為，《民法典》不對電子意思表示構成原件進行規定是不妥當，我 國需要在電子意思表示形式重構的基礎上，制定電子意思表示原件規則。
①我國《電子簽名法》第1條規定：“為了規范電子簽名行為，確立電子簽名的法律效力，維護有關各方 的合法權益，制定本法”。
第二章 電子締約主體資格的認定
合同主體是合同法律關系的主要要素，沒有主體或者主體身份不合格，會 直接導致合同不能成立或無效。電子合同必須遵循締約主體合法原則，電子締 約主體必須符合法律對合同主體的要求。依據前述，電子合同是指雙方或多方 當事人之間通過電子數據交換或電子通信方式達成的設立、變更、終止財產性 民事權利義務關系的協議，而締結電子合同就是指締約人為實現一定的電子交 易目的，在網絡平臺上對具有一定代碼結構的數據信息，通過電子數據通信方 式進行磋商，進而在當事人之間達成合意的過程，參與并完成這一過程的人就 是電子締約主體。電子合同具有不同于傳統合同的屬性，使得電子締約人或者 說電子合同的履約者具有虛擬性、開放性和廣泛性等特點，電子合同是在虛擬 的網絡環境下“背對背”簽訂的，為了保證電子合同的有效性，規范電子締約 主體屬性和主體資格的認定標準是十分重要的。
第一節 電子締約人的主體性
一、電子締約主體的雙重屬性
（一）電子締約主體的自然屬性：虛擬性
虛擬性是指電子締約人在虛擬的網絡空間呈現出的自然存在狀態，在哲學 意義上，電子締約人的虛擬主體性①是對電子締約主體存在意義的最深邃解釋。 毫無疑問，電子締約活動是在網絡虛擬空間中進行的，虛擬的網絡空間與真實 的物理空間不同，虛擬的網絡空間是借助數字化的網絡技術以及互聯網協議而 將全球的計算機網絡連接在一起組成數據鏈路性活動空間，該活動空間不僅拓 展了人類的活動范圍，也改變了人類主體性的存在方式，網絡虛擬空間的異化 性導致“真我”與“網我”的人格分裂。②其中“真我”指現實世界真實存在的 自己，而“網我”則是存在于網絡虛擬空間的自己，也就是信息化的自己，通 常“網我”是以代碼形態存在的。當“網我”化身為電子締約人時，其信息化 的存在狀態致使電子締約人不可能向傳統合同訂立主體那樣進入現實空間進行 締約，為了取得在網絡環境中締約的資格，締約人需要在網絡上以代碼符號的 方式創建一個代表自己的虛擬主體，并通過該虛擬主體與相對人進行磋商和締 約。可見，締約主體具有虛擬性是締約主體存在的最重要屬性，而且，在整個 電子合同締結過程中，締約雙方并不需要親自介入到締約磋商過程中，僅通過
①賀善侃：《發展哲學研究論綱》，上海三聯書店2005年版，第33頁。
②高兆明： 《網絡社會中的自我認同問題》， 《天津社會科學》2003年第2期，第50頁。 42
事先設計好的自動傳輸系統自動進行溝通和磋商直到完成電子合同簽訂的活 動，這無疑對傳統合同法建構的締約規則提出了挑戰。
（二）電子締約主體的法律屬性：法律性
“人”在法律上的專門意義是法律權利義務的主體。①依據前述，網絡虛擬 空間的異化性導致“真我”與“網我”的人格撕裂，但是“網我”作為信息化 的存在狀態，在現行的民事法律規范中并不具有法律主體資格。于民法基本原 理而言，所有民事法律規范，皆以人為法律效果的承受者，這里的“人”指民 法中的人，不包括信息化的人。在民法語境下，只有人格人才是法律主體，人 并非必然是法律主體，②欲成為法律主體就必須具有法律性，人只有具備了相應 的條件被法律規定為人格人才能具備主體地位，也便具有了法律性，締約主體 的主體資格是由法律直接規定而產生的。在民法范疇內，民法規范是圍繞“人” 展開的，作為民法上的“人”因其是法律效果的承受者而具有法律性，為此民 事基本法更是對人的主體地位做出了直接規定，現行的民事法律只對傳統的締 約主體資格作了相應的規定，無法適應電子締約主體資格確定的需要，因而， 欲使電子合同具有有效性和可執行性，就必須解決電子締約過程中締約人的主 體屬性問題。
在傳統合同締結過程中，確定締約主體身份通常不會發生太大問題。其原 因在于，在傳統合同的締結過程中，締約主體的身份具有一體性和穩定性，締 約雙方通常親自到締約現場面對面進行溝通與磋商，在此過程中，雙方均對相 對人的身份、年齡、意志狀態等各項信息了然于胸，對于締約相對人的感受是 切實的、真切的、活生生的，締約主體在傳統合同中具有自足存在性，不需要 經過特別的確認程序，締約主體的法律性源自于法律的直接規定。但是，電子 合同中電子締約主體的信息化身份與物理空間中締約主體的實名化身份發生了 人格撕裂，虛擬的電子締約人在本質上是現實中的法律主體將其主體意思拓展 到虛擬空間而創設的信息化身份，并不具有獨立存在的意義。虛擬主體只有依 附于某位現實中的法律主體之上才可以參與締約活動，電子合同的權利和義務 也是由現實中的主體承擔，況且虛擬主體也不具備穩定存在的物理屬性，隨時 都面臨著被輕易刪除或更改的可能，因而，依據法律主體的法定性和穩定性原 則，信息化的締約人欠缺作為民事主體的條件，不可能被法律規定為締約主體， 所以，電子締約主體的法律性所要解決的不是賦予虛擬締約人以法律主體資格 的問題，而是解決如何確定電子締約主體的真實身份的問題，以便尋找電子合 同權利義務的承擔者，這也是探討電子締約主體法律性的價值之所在。
①孫占利： 《虛擬主體基本法律問題探略》， 《法學評論》 2008年第2期。
②參見［德］羅爾夫•克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第59頁。
二、電子締約主體真實身份的確認方法
（一） 確認電子締約主體真實身份的必要性
在任何合同法律關系中，基于明確權利義務承擔者的需要，對當事人主體 身份的確認是非常重要的，電子締約主體真實身份的確認則顯得尤為重要，由 于電子締約是在虛擬的網絡環境中進行的，合同雙方當事人欠缺面對面磋商的 過程，締約雙方對對方的自然狀況以及精神意志狀態無從知曉，通過電子通信 方式傳輸的締約意思表示，在諸多情況下，電子傳輸系統只顯示出發信人的信 息化身份，在虛擬的網絡空間，信息化身份往往以一種身份識別代碼也就是用 戶名予以體現，身份識別代碼無法反映出電子締約主體與真實的締約主體是否 具有同一性，無法像傳統合同那樣通過親筆簽名或蓋章、身份證等予以印證， 因而，為保證電子交易的安全，采用一定的方法確認電子締約主體的身份，對 于明晰電子合同權利義務關系的歸屬具有重大意義。
（二） 確認的方法：電子簽名與電子認證
我國現行法對傳統合同的成立要件做了規定，合同自“雙方當事人簽字或 蓋章時成立”①這里的簽字指傳統意義上的簽字或簽名。在傳統合同法領域， 雙方當事人的簽字是合同有效成立不可或缺的條件，在法律意義上，簽名是識 別主體身份的重要依據，因而應當由締約主體親自手寫簽名，②并且應當簽署正 確的姓名，簽名應當以書面合同的存在為前提，這里所說的書面形式指附有締 約主體簽名的紙面文件，但是電子合同具有無紙化特點，難以形成傳統合同的 紙面文本，白字黑字式的傳統簽名或蓋章無法在電子合同上進行，為識別電子 締約主體的真實身份，必須尋找新的替代性簽名手段，于是電子簽名以及電子 認證應運而生了，目前已經成為對電子合同締約主體真實身份進行確認的優選 方法。
1.電子簽名
電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并 表明簽名人認可其中內容的數據。③我國的《電子簽名法》吸納了國際立法的一 貫作法，采用“功能等同”的立法技術，對于電子簽名應采用的形式以及電子 簽名的功能均進行了明確規定，但是對于影響電子簽名的技術元素沒有進行規 定。電子簽名是信息時代的產物，具有較強的技術性和專業性，通常其電子簽
①參見《中華人民共和國合同法》第32條的規定。
②關于簽名是否應當親自手寫簽署，學者持有不同觀點，有學者認為，簽名以手寫為必要，采用印章方式 簽名也可以接受；也有學者認為，簽名時不必要簽署姓名的全部，簽署姓名的一部分或者以印章、按指印、 以符合替代姓名等方式簽署，均是可行的；
③參見《中華人民共和國電子簽名法》第2條的規定。
名是由字符及編碼組成，基于現有技術的支持以及可應用的標準，表意人可以 采用多種不同的方法進行簽名，這些簽名方法包括但不限于數字簽名、個人口 令、非對稱加密、生物特征鑒別法、由用戶界定或分配的密碼、數字化簽名等， 以確保不同層次的安全性以及名義簽名人與真實表意人的同一性，其實質是采 用數據手段，為網絡交易提供工具性保障。①作為手寫簽名的替代方法，電子簽 名本質上是與數據電文相關聯的電子數據，并依靠這些電子數據產生對簽名人 身份的確認作用，因而欲使電子簽名產生簽名的法律效力，就必須使其擁有與 手寫簽名同樣的歸屬功能，鑒于此，從功能等同的視角考察，做到以下兩點的 電子簽名才是有效的電子簽名：一是能夠識別簽名人的真實身份；二是簽署的 電子文件內容完整。
隨著《電子簽名法》的頒布，我國在立法上首次認可了電子簽名的合法性 和有效性，并確立了“可靠的電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力” 的規則，②可見，在我國只有被認定為可靠的電子簽名時，這個電子簽名或蓋章 才能夠產生與手寫簽名同等的法律效力。對于怎樣的電子簽名是可靠的電子簽 名，我國《電子簽名法》對于可靠電子簽名應具備的條件作出了規定，依據該 法第13條的規定：“（1）用于電子簽名的制作數據，屬于電子簽名人專有；（2） 電子簽名的制作數據在進行簽署時，僅由電子簽名人控制；（3）簽署后對電子 簽名的任何改動能夠被發現；（4）簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能 夠被發現。當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名”。從以上 規定可知，能夠產生法律效力的電子簽名必須由簽名人專有或控制，并包含于 完整的數據電文當中，否則將無法識別簽名人的身份，也就是不能起到認定締 約意思表示是締約人所簽發的歸屬作用。從技術角度考查，安全可靠的電子簽 名應具有以下三個條件：一是簽名人承認該簽名為自己所簽的事實；二是電子 簽名不具有可偽造性，也就是說除簽名人以外的任何人都無法偽造這個簽名； 三是圍繞電子簽名的真偽發生了爭執，能夠通過某一第三方機構的驗證準確地 識別出真偽。③只有這樣才能實現電子簽名的確認締約主體身份的作用。可見， 電子簽名必須與締約主體之間通過字符及編碼建立可靠的聯系，才能實現電子 合同的法律效果由締約主體承擔的功能。④雖然立法明確電子簽名具有與手寫簽 名同等的法律效力，但是與手寫簽名不同的是，其產生與手寫簽名同等的法律 效力是有條件的，必須形成可靠的電子簽名，否則，無法實現電子簽名的身份 識別功能。依據前述，只有可靠的電子簽名才能夠與手寫簽名具有同等的法律 效力，而《電子簽名法》對一般電子簽名的效力狀態沒有明確規定。因此，可
①盧霞： 《論電子簽名及電子認證的法律規制》， 《探索與爭鳴》 2004年第6期，第114頁。
②參見《電子簽名法》第14條的規定。
③孫秋曉：《以即時通信方式訂立的合同之書面形式審思》，《中財法律評論》2018年第1期，第345頁。
④于海防： 《數據電文民事法律制度基本問題研究》，山東大學2011年博士學位論文，第85頁。
靠性標準實際上限制了電子簽名的效力范圍，將一般電子簽名的效力排除在外。 基于以上分析，電子簽名的歸屬功能可以總結為以下三點：第一，確認簽名者 的締約主體身份；第二，證明簽名者對所發電子信息內容的承認：第三，確保 電子合同的完整性和真實性。
當然，與手寫簽名具有普遍適用性相比，電子簽名的適用范圍受到兩個方 面的限定：一是當事人自主選擇的限制。依據《電子簽名法》第3條的規定，① 對于是否使用電子簽名，雙方當事人可以通過約定進行自主選擇，這是意思自 治原則在線上交易領域里的具體運用。二是法律的限制。我國的《電子簽名法》 對不適用電子簽名的的數據電文做出列舉性規定，②這些規定實質上是限定了電 子簽名的適用范圍，使電子簽名的應用具有很大的局限性，本文認為，電子簽 名適用范圍的局限性直接限縮了電子簽名的確認和識別功能，并破壞了電子簽 名確認功能的完整性。
2.電子認證
電子簽名雖然從技術上解決了確認締約主體身份的問題，但是簽名所使用 的數據信息中途被截獲并被篡改的風險依然存在，電子簽名所使用的技術有可 能被盜或被破譯，交易系統可能出錯或受到攻擊，甚至締約當事人一方可能出 于主觀惡意而否認自己的行為，這些締約風險是電子簽名難以克服的，因此， 為確保締約相對人的主體資格以及交易數據的安全，電子認證制度則顯得尤為 重要。
電子認證是指由特定的機構對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的具 有法律意義的服務，認證目的是為了對外防止欺詐以及對內防止否認。③電子認 證性質上屬于電子簽名的附屬確認規則，我國的《電子簽名法》對電子認證做 了明確的規定，為電子認證奠定了法律基礎，為了更好地落實《電子簽名法》， 2005年1月28日，中華人民共和國信息產業部通過了《電子認證服務管理辦 法》（以下簡稱《電子認證辦法》），該辦法于2005年4月1日起施行。依據《電 子簽名法》的規定，④如果需要第三方對電子簽名的真實性進行認證的，可以由 電子認證服務提供者（依法設立的機構）提供認證服務，依據《電子認證辦法》 第2條的規定，電子認證服務是一種公眾服務活動，服務的內容是為電子簽名 相關各方提供真實性及可靠性的驗證，認證服務是對線上交易的組織保障機制， 認證的目的和作用是為了防欺詐、防抵賴。目前，認證機構主要通過頒發證書
①《電子簽名法》第3條規定：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或 者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、 數據電文的形式而否定其法律效力”
②我國的《電子簽名法》第3條第2款規定不適用電子簽名的電子意思表示包括：（1）涉及婚姻、收養、 繼承等人身關系的；（2）涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的；（3）涉及停止供水、供熱、供氣、供電等 公用事業服務的；（4）法律、行政法規規定的不適用電子文書的其他情形。
③齊愛民、萬喧、張素華：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社 2002年4月第1版，第84頁。
④參見《中華人民共和國電子簽名法》第16條。
的方式對締約主體身份進行認證，以消除雙方當事人的顧慮，控制交易風險， 提高交易的安全性。但是，在傳統的實體交易關系中，對于紙面意思表示來說， 由于雙方是通過面對面的形式進行意思表示傳遞的，通過在紙面文件上簽字就 可以明確交易的具體內容，確保交易的真實和不可否認性，因此，傳統的紙面 意思表示是不需要通過認證保障交易安全的。
第二節 電子締約能力：以締約主體資格認定為分析視角
一、自然人電子締約能力的認定
（一）電子締約能力的法律構造
1.締約能力產生的規范要素：權利能力
權利能力是締約資格分配的靜態規范要素，也是締約制度的核心問題。權 利能力要素直接關系到哪些人可以獲得締約資格的問題。唯有具有締約資格者， 才可以通過訂立合同從而成為權利主體或法律關系主體。以《德國民法典》為 代表的近現代民法專門使用了權利能力概念，替代羅馬法以降的法律人格一詞， 用以表述民事法律關系的主體資格，所以，在近現代民法中，權利能力是作為 主體資格的同義語而被使用的，在此意義上，締約權利能力也是作為締約主體 資格的同義語而被使用的。締約人因為民法賦予其權利能力而獲得締約主體資 格，同時其法律人格也得益于權利能力的規范作用而終身保持。締約主體身份 不能脫離權利能力而存在，所以，權利能力即是締約主體資格的前提條件，又 是一種基本的能力，①我國《民法總則》以及2020年新頒布的《民法典》對自 然人、法人的民事權利能力分別作了規定。②
2.締約能力實現的意思要素：意思能力 意思能力是締約能力的核心要素，指締約當事人的判斷能力或識別能力。
也就是說，締約主體在進行締約選擇時，能夠意識到自己行為的意圖，能夠在 理解、辨認、判斷自己行為后果的基礎上，作出締約決定，實現合同成立的目 的。從這個意義上，締約能力可以詮釋為人理性地形成締約意思的能力，從詞 語格局角度考察，締約能力本質上屬于民事行為能力范疇。有德國學者對此指 出，民事基本法以私法自治為原則，該原則允許民事主體依個體意志締結法律 行為，不過，只有當行為人明白其意思表示的后果時才有意義。③從這個角度考 察，締約能力實際上是一種理性地形成意思的能力。
從制度功能角度，可以窺見到意思能力與民事行為能力之間的共生關系。
①龍衛球： 《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第164-166頁。
②參見《中華人民共和國民法總則》第13-16條的規定；《中華人民共和國民法典》第13-16條的規定。
③朱廣新：《民事行為能力制度的系統性解讀》，《中外法學》2017年第3期，第592頁。 依據前述，權利能力只是從規范意義上賦予締約主體以締約資格，擁有締約資 格不意味著產生權利和義務關系的合同可以自動締結，締約人欲與他人締結合 同，還必須具備民事行為能力，行為能力是指法律所認可的一個人進行法律行 為的能力，①也是締約人實現締約意思的必備要素。從歷史沿革視角考察，自羅 馬法以來，傳統民法奉行私法自治原則，鼓勵當事人通過自己的意思表示而締 結契約，構建其權利義務關系，法律尊重當事人在意思自治范疇內的合理締約 選擇，相信并尊重當事人在締約選擇方面的判斷能力，民事行為能力制度所彰 顯的是當事人在締約行為中的意志自由，所以，締約能力概念構建的價值基礎 源于近現代民事主體理論所賴以建立的理性主義，即“法律主體為理性人”的 假定，唯有如此，締約意愿的達成才具有合理性。意思能力作為民事行為能力 或締約能力的核心要素，是以隱形狀態存在的.隱形的意思能力，是可以從外界 的客觀條件中進行識別的，其可供識別的外在條件包括：智力和年齡、精神意 識狀態、不良的生活態度與習慣如酗酒等。
總之，自然人電子締約能力的賦予取決于自然人意思能力的狀態，不同的 自然人因其智力發育和認識能力的不同，其意思能力不同。自然人的意思能力 是一個事實問題，因此，電子締約能力的設立應以自然人的理解、辨認以及識 別能力的具體情況為標準。自然人的電子締約能力，其認定標準是建立在自然 人的行為能力劃分的基礎之上的。我國現行的民事基本法依據當事人的年齡標 準和精神健康狀態標準，采用三分法的制度設計，將自然人的民事行為能力劃 分為完全行為能力、限制行為能力和無行為能力。
（二）未成年人電子締約能力的認定標準：傳統與創新
民事基本法關于民事行為能力的一般性規定，為電子締約能力的認定提供 了法律依據，因為電子締約在締約目的、締約功能等方面，沿襲了傳統合同的 訂立制度，但是，電子締約的獨特方式，使得電子締約制度與傳統合同的訂立 制度存在許多差異，其中合同訂立過程中主體資格的認定問題，是電子締約制 度的首要制度，在依靠重新解釋傳統規則的同時，更應創建新的締約能力認定 規則。自然人電子締約能力認定問題，集中表現在對未成年人電子締約能力的 認定上。在電子締約過程中，締約意思表示是通過電子通信方式傳遞的，整個 過程都在虛擬狀態中進行，締約當事人無法對相對人的締約能力作出理性判斷， 未成年人以成年人的虛擬身份進行締約，如何認定效力。以傳統民事行為能力 制度否定未成年人締結的電子合同的效力，會給相對人造成不應有的損失，不 符合公平原則要求，阻礙電子交易的發展。
1.未成年人電子締約能力認定的學界觀點
①參見［德］卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉華等譯，法律出版社2003年版，第99-100頁。 電子締約是締約人在互聯網平臺上以虛擬身份，在背對背狀態下進行的， 因而，一方當事人如何能夠得知相對方當事人具有相應的締約能力，實務中存 在判斷上的困難，所以，依據傳統法律的規定確認自然人的電子締約能力，需 要考慮到電子締約本身的特殊性。對于未成年的自然人而言，在進行電子締約 時，能否直接適用民事基本法關于民事行為能力的規定，學界存在不同觀點， 具體為：（1）傳統規則適用說，主張適用傳統行為能力規則認定未成年人的電 子締約能力，該觀點認為電子合同本質上依然屬于合同規范范疇，在電子締約 過程中，雖然未成年人的行為方式可能有多種變化，但是依然應當適用傳統法 律關于民事行為能力的規定認定未成年人的電子締約能力，未成年人締結的電 子合同效力應適用《民法總則》以及《合同法》的相關規定處理，對于限制行 為能力的未成年人只要其法定代理人予以追認，其訂立的電子合同就是有效的， 而無行為能力的未成年人締結的電子合同無效。至于因合同無效所遭受損失的 相對人可以要求未成年人的法定代理人予以賠償①，該觀點強調立法的穩定性， 主張不能輕易否認傳統締約能力制度的規定，為大多數學者贊同。但該觀點忽 略了電子締約的特征，完全適用傳統法律關于行為能力的規定，沒有構建針對 電子締約主體資格認定的新規則。（2）傳統規則不能適用說，該觀點主張未成 年人采用電子通信方式締結電子合同時，不需要按照傳統法律區分他們締約能 力的具體情形，其所締結的電子合同一律有效。這種觀點雖然具有防范因電子 締約方式的特殊性所帶來的法律風險，能夠有效地促進電子交易的發展，但是 該觀點沒有將電子締約的特殊性，納入考慮范疇，其結果差強人意。②（3）兼 顧傳統規定并適度創新說。該學說認為，在沒有采用明顯違法手段締約的前提 下，如欺詐性締約或脅迫性締約，可以依據傳統的民事基本法規定認定未成年 人的電子締約能力，并適用傳統規則評價其訂立的電子合同的效力，但是如果 未成年人采用欺詐等明顯違法的手段締結電子合同，而相對人已經盡到了注意 義務，則其法定監護人不能以被監護人締約時是未成年人為由，否定電子合同 的效力。該學說即保護了善意相對人，又兼顧了電子締約的特殊性，但是沒有 從根本上回答，放棄保護未成年人的法價值根源。③
2.實務中未成年人電子締約能力認定的解決路徑
與傳統合同相比，電子締約在締約方式上具有特殊性，因此對自然人年齡 以及精神健康狀況難以識別，以至于在電子締約過程中認定相對人的締約能力 是一件十分困難的事。盡管立法對未成年人的締約能力作出了規定，但是現階 段關于未成年人締約能力區分規則在電子交易領域的適用確實存在一些問題。 實踐中，為確保與自己交易的對方當事人為具有完全行為能力的人，通行的解
①張楚：《電子商務法》，中國人民大學出版社2001年版，第202頁。
②劉滿達： 《電子交易法研究》，知識產權出版社2004年版，第23頁。
③劉萬嘯：《電子合同效力比較研究》，知識產權出版社2010年版，第36頁。 決辦法是由參與交易的當事人提交真實的個人資料比如提供身份證號、出生日 期等，以此證明其為完全行為能力人，但是這種做法并沒有排除偽造或提供不 實資料的可能性，更無法確保參與交易的人就是真實資料載明的人，比如未成 年人以父母的賬號登陸網站進行消費，①此時，商家基本上沒有辦法得知對方當 事人是否是成年人。針對這一實際情況，目前我國現行立法并沒有對應的規定， 實務界通常采用以下兩種比較切實可行的解決路徑，用以認定未成年人的電子 締約能力：
（1） 尊重傳統理論。由于未成年人欠缺締結電子合同的行為能力，沒有預 見自身行為的性質與后果的理性基礎，應受到法律的特殊保護，故此，應當按 照民事基本法關于民事行為能力的規定認定該行為的效力。但是筆者認為，如 果直接適用傳統法律關于締約能力的規定，認定未成年人締結的電子合同無效 或者效力待定，對商家來說都是不公平的，因為在電子締約過程中，締約當事 人雙方并非面對面締約，雙方難以識別對方當事人是否是具備締約能力，唯一 可識別的就是對方通過虛擬身份發送的電子意思表示，在未成年人以父母等成 年人賬號登陸網站并發送締約意思表示的情形下，如果嚴格按照傳統法律關于 締約能力的規定而認定合同無效，是不符合公平原則的。筆者認為，未成年人 的父母對自己的登陸網站賬號及密碼具有管理責任，因自己的疏忽致使被監護 人以自己名義登陸網站并進行交易，錯在監護人，如果依然按照傳統規則處理， 不考慮電子締約的特殊性，一味地強調優先保護未成年人，就會喪失其應有的 合理性。我國網絡使用者的年齡正日益呈現低齡化趨勢，未成年人使用網絡進 行交易的機會大幅度增加，截止2019年6月， 10-39歲網民群體占網民整體的 65.1%，已經成為互聯網絡最大的用戶群體。②因此，未成年人電子締約能力問 題在未來將會變得越來越突出。如果不認真對待未成年人電子締約能力的認定 問題，會使商家喪失進行電子交易的信心，會阻礙電子商務發展的速度。
（2） 突破傳統理論，重新詮釋當事人的締約能力。大量的電子締約是通過 電子代理人完成的，締約當事人很難對相對人做出準確判斷。在電子締約中應 該擯棄傳統民法中的行為能力規則，既然未成年人能夠使用網絡，并且能夠按 照網站預設的交易程序完成交易，這就充分說明未成年人具備行為能力所要求 的辨別能力，所以當未成年人從事電子締約行為時，應該降低對未成年人行為 能力的限制，認定其電子締約行為有效或可撤銷。因為在電子締約中，締約當 事人是否具有相應的行為能力，其實際意義不大。
針對實務界形成的以上兩種解決路徑，筆者認為，尊重傳統理論，嚴格按 照傳統法律關于民事行為能力的規定認定該行為的效力，該路徑過于僵化。在
①河南省鄭州市中原區人民法院（2017）豫0102民初6188號民事裁定書。
②第44次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，http://www.199it.com/archives/930952.html,訪問日期：2019 年11月12日。
電子締約環境下，優先保護未成年人的利益固然有其必要性，但是不應當不區 分具體情況對未成年人一概進行保護，當未成年人以欺騙的方法騙取了成年相 對人的信任，并使成年人與之締結了合同，隨后又以未成年為由，要求法律對 其施以特別保護，該路徑有鼓勵未成年人行騙等違法行為之嫌。另外，因締約 一方是未成年人，就認定其締結的合同無效，使得無過錯的成年相對人得不到 法律救濟，不利于平衡雙方當事人之間的利益關系，況且，此時依舊堅持傾斜 保護未成年利益，疏于對無過錯的成年相對人利益的保護，是不利于維護交易 安全的。因此，筆者贊同在電子締約領域，應當在突破傳統的基礎上，對當事 人的締約能力從理論層面進行重新詮釋，對未成年人電子締約能力限制標準應 繼續降低，同時，筆者認為應當以立法的方式，明確在電子締約過程中，降低 對未成年人電子締約能力限制，以期完善我國的合同立法。
3.我國關于未成年人電子締約能力的立法完善
目前，我國沒有針對未成年人電子締約能力的專門規定，現階段完全依據 《民法總則》關于未成年人行為能力的規定，無法滿足未成年人日益增多的參 與網絡活動的需求，以至于司法實踐中出現同案不同判的情況。考慮到上述原 因，立法應該結合未成年人締約能力的特殊性，對傳統的締約規則做出合理的 調整。
(1)在《電子商務法》基礎上，進一步拓寬未成年人電子締約能力的適用 范圍，逐步設立使用自動信息系統成年制規則，以緩解單純以年齡為標準劃分 行為能力所造成的僵化弊端。在網絡使用者日益低齡化的趨勢下，應進一步拓 寬未成年人電子締約能力的適用范圍。我國《電子商務法》針對電子商務遠程 交易的特點，規定了自然人締約能力推定規則，用以彌補傳統行為能力制度適 用于電子交易的局限性，針對電子商務當事人使用自動信息系統訂立合同的行 為，該法第48條第1款明確規定，該自動信息系統對使用它的當事人具有法律 效力，同時該條第2款還規定：“在電子商務中推定當事人具有相應的民事行為 能力。但是，有相反證據足以推翻的除外”。在目前的技術手段仍然無法完全識 別相對人行為能力的情形下，《電子商務法》第48條第2款規定的行為能力推 定規則具有一定的現實意義。縱觀該法的規定，自然人締約能力推定規則的適 用是具有局限性的，表現在：第一，該條并不是專門針對未成年人做出的規定， 從立法解釋論角度，該法第48條第2款是針對遠程交易的特點增加的規定，雖 然具有彌補傳統法律規定的行為能力制度適用在電子領域局限性的作用，但是 并沒有解決未成年人電子締約能力給合同效力帶來影響的根本性問題，有學者 主張，在區分未成年人締約能力時，進一步降低年齡標準，才是解決問題的根 本。筆者認為，《民法總則》已經將限制行為能力人的年齡從10周歲降至8周 歲，年齡可降低的空間已經極其有限，而且降低年齡標準，并沒有改變現有的 行為能力區分規則，不論年齡降至幾歲，都不能從根本上解決未成年人締約引 發的問題。目前，在世界范圍內，已經有一些國家或地區對于電子締約中自然 人的行為能力施以了有別于傳統的規范規則。筆者認為，這一規定是值得借鑒 的，從本質上說，民事行為能力就是一種理性地進行自由行為的能力，允許自 由行為與輔之以一定的限制都是可行的，允許自由行動是對個體意志的尊重， 輔之以限制是出于對未成年人利益的保護，兩者并不矛盾。從交易安全角度看， 對善意相對人的保護一直是各國（地區）秉持的一項重要原則，對善意相對人的保護 即是出于維護交易安全的需要，也是出于對效率優先的考慮，當對未成年人的 保護與無過錯的成年相對人的保護發生沖突時，傳統法律基本上都以保護未成 年人為優先選擇。但是在電子締約過程中，成年當事人一方在判斷對方是否具 備完全行為能力的問題上，存在無法克服的困難，而未成年人參見締結電子合 同的現象日益普遍化，交易安全受到了嚴重沖擊，如果仍然一味強調對未成年 人利益的保護，不考慮電子締約的特殊性，反而會成為未成年人逃避法律的借 口，這不僅不符合傳統法律區分行為能力制度設立的初衷，也會背離公平原則 的理念，同時也會阻礙電子商務的發展。因此，筆者建議，在電子締約環境， 應進一步拓寬未成年人電子締約能力的適用范圍，在現階段可以通過司法解釋 的方法規定，如果限制行為能力人以偽造身份信息、欺詐等手段致使相對人相 信其為成年人，并與其訂立電子合同的，成年相對人享受撤銷合同的權利。一 旦條件成熟，可以考慮借鑒我國臺灣地區《電信法》①的規定，構建使用自動信 息系統成年制規則，打破單純以年齡為標準劃分行為能力的立法局面。
（2）設置日常生活條款制度。針對未成年人參與互聯網交易的現實狀態， 特別是在網絡購物、網絡游戲、主播打賞等領域，未成年人具有普遍的參與度， 我國法律因沒有設立對應的日常生活條款，對于未成年人參與上述交易而形成 的糾紛，通常適用傳統法律關于未成年人行為能力的規定，認定其交易行為無 效，這種做法不利于促進電子商務的發展。故而可以借鑒英美法系國家（地區）的做法， 承認未成年人進行的與日常生活密切相關的締約行為有效。對此，筆者建議： 第一，應當設立未成年人網上注冊制度，強化對未成年人網上活動的監管；第 二，設立未成年人專屬賬戶，由其監護人將錢款打入未成年人專屬賬戶，供未 成年人在網上消費，從立法層面賦予未成年人具有締結電子合同的權利，其所 締結的電子合同應支付款項以不超過專屬賬戶范疇內的合理價格為限，超過部 分適用傳統法律規定解決。第三，開啟雙重控制模式，規范未成年人網上交易 行為。平臺一方可以運用人臉識別等技術，結合網上注冊，控制未成年人沉迷 網絡以及相應的交易行為；監護人一方應當通過家長控制模式，限制未成年人 在互聯網上所進行的交易行為。
①我國臺灣地區“電信法”第9條規定，能夠使用電信的無行為能力人和限制行為能力人，對于電信事業, 視為有行為能力人。
(3)對于未成年人利用欺詐手段締結的電子合同，應當視電子合同的具體 形態認定合同效力。我國《民法總則》第148條規定：“一方以欺詐手段，使對 方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院 或仲裁機構予以撤銷”。未成年人采用電子欺詐手段締約，如果直接適用前述規 定，將其締結的電子合同效力撤銷使其歸于無效，顯然不符合立法的精神要求。 因為從未成年人行為能力制度的配置方面考察，其立法目的是為了保護未成年 人，但是未成年人并不能因此而享有欺詐他人的“權利”。另外，欺詐通常都表 現在對合同內容的虛假陳述或故意隱瞞，通過這種故意的虛假陳述或是隱瞞真 實情況，使相對人陷入錯誤認識，從而與其締結合同，如果以效力要件對此類 合同進行評價的話，顯然此類欺詐合同是因其意思表示不真實而被法律納入可 撤銷范疇的。但是未成年人的電子欺詐與此不同，未成年人電子欺詐行為通常 指未成年人采用冒用他人身份等欺詐手段誘導成年人相信其已成年而與其締結 電子合同的行為，這里所說的冒用成年人身份進行欺詐，并不僅僅指未成年人 謊報年齡，如果僅僅是未成年人自述謊稱，不足以構成欺詐，而是通過未成年 人提供證明材料如將父母的身份證明說成是自己的，從而誘使成年人與其締結 了電子合同，①這一締約過程告訴我們，未成年人欺詐締結的電子合同，基于對 合同要件的考察，將這類合同歸屬于主體資格不適格范疇比較妥當。從未成年 人不惜采用欺詐手段從而成功締結電子合同的事實看，其心智是成熟的，已經 不需要對他的電子締約行為施以傾斜性保護了。對此，筆者認為，對于未成年 人進行電子欺詐締結的電子合同，應當依據電子合同的具體形態認定合同效力， 如果未成年人偽造身份信息從而與相對人締結合同，成年相對人盡到審慎注意 的義務，應當考慮適用締約過失責任處理，如果成年相對人在締約過程中是善 意的，法律應當賦予其賠償請求權，使其能夠向未成年人提出索賠請求，未成 年人也應當為此承擔損害賠償責任。如果未成年人冒用他人名義締結電子合同， 則可以考慮適用代理規則，由被冒用人對未成年人的締約行為進行追認，如果 被冒用人對未成年人的行為不進行追認，則可以明確規定未成年人締結的電子 合同無效，由有過錯未成年人賠償善意成年相對人因此遭受的損失。
二、企業電子締約能力的認定標準
(一)認定依據
電子締約另一個重要的主體是企業，即我國《電子商務法》中的電子商業 經營者。我國尚沒有專門針對企業電子締約能力的立法，鑒于電子商務的特殊 性，我國也出臺了一部分涉及企業電子交易市場準入制度的規定，為認定企業
① 李先波：《未成年人合同欺詐規制探析》，《比較法研究》2009年第5期，第57頁。 電子締約能力提供了法律依據。除《公司法》和《合伙企業法》以及相關的企 業登記管理辦法等傳統法律外，我國先后頒布了《中華人民共和國電信條例》、 《互聯網信息服務管理辦法》和《網絡交易管理辦法》。其中《中華人民共和國 電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》，由國務院于2000年9月通過并頒 布。《電信條例》明確規定了經營電信業務的電商企業應當具備的基本條件，并 對電商企業的審批程序作出了基本規定，《互聯網信息服務管理辦法》則規定了 設立經營性網站的電商企業的登記注冊制度。《網絡交易管理辦法》由國家工商 行政管理總局于2014年1月頒布，這一管理辦法針對電商經營者參與網絡商品 交易以及相關服務的行為，規定了相應的準入規則，該管理辦法要求“從事網 絡商品交易及有關服務的經營者，應當依法辦理工商登記，同時必須在其網站 首頁或經營活動的顯眼位置上，對其營業執照所包含的信息進行公開，或以電 子鏈接的方式公開其信息”。①
可見，在我國企業欲參與電子交易，從事電子締約活動，必須進行登記注 冊，是否依據現行規定進行了登記是企業具有電子締約能力的法律依據。
（二）關于企業締約能力的實務解決現狀
企業的締約能力問題，關乎電子交易領域的安全，應該針對企業構建締約 主體準入制度，為企業主體資格提供統一化的判斷標準，建立企業締約能力備 案制度，設立企業網上經營的資質審查機制以及企業締約主體資格評價制度， 同時為確保締約行為真實可靠，企業的電子簽名應當更為嚴格，除法定代表人 簽名并加蓋企業公章外，企業應當采用CA認證機制②以確認身份。此外，還應 當建構有別于傳統的信用保障機制，提供締約的可靠性，并保障電子交易秩序 的安全。我國在這方面做了許多有益的嘗試，包括但不限于：（1）建立網絡實 名制。線上交易平臺、P2P網絡借貸平臺等都要求提供締約主體身份的真實信 息。（2）確立締約主體保證金制度。如淘寶商城建立的商家違約責任保證金制 度，對進入淘寶商城平臺的賣家收取一定的保證金。立法層面如我國商務部頒 布的《第三方電子商務交易平臺服務規定》第6.5條“交易秩序維護”第4款 對“賣家保證金”服務制度作出了規定，并強調保證金主要用于消費者的交易 損失賠付。（3）設立信息評級制度。通過對商家的信用評級，可以讓其他買家 快速、直觀地對電商經營者的締約信用和聲譽做出較為準確的判斷。
總之，企業參與電子交易活動，涉及市場準入條件和程序問題，因此需要 法律的明文規定，以建構明晰的電子商務企業準入以及退出制度。鑒于我國目
①何瓊瓊主編：《電子商務法》，武漢大學出版社2016年版，第41頁。
②所謂CA認證就是指采用數字證書進行認證的方式，這里的CA是證書辦法機構的簡稱，CA為電子交易 領域的各個企業頒發數字證書，數字證書相當于一張網絡身份證，通過證書證明各實體身份的真實性，實 現對電商企業身份的鑒別與識別，確保用戶信息的完整性、機密性以及不可抵賴性。參見錢忠勝、陳煉等：
《電子商務與CA認證機制》，《計算機與現代化》2000年第6期，第116頁。
前電商市場的準入方面的法律規定不是十分健全，為確保企業的誠信自律，維
護電子交易市場的良好秩序，有必要將企業認證電子證書制度（CA認證制度） 法律化，實現企業網上身份統一認證。同時，為確保電子交易安全，對企業的 信息應當進行網上公示，公示的核心內容為具有經營電子商務的電子認證證書， 該電子認證證書相當于線下企業的營業執照，該電子證書的所列內容至少包括： 組織機構代碼、互聯網信息服務許可登記或經備案的電子驗證標識、經營的地 址、電子郵箱等等，以此證明企業具備參與電子交易的合法資格。
（三）我國關于企業電子締約能力制度的立法完善
從我國目前關于企業電子締約能力的立法來看，尚存在以下不足：第一， 現有立法比較分散，層級較低，準入規則不合理。目前，大多數立法諸如《電 信條例》或者《網絡交易管理辦法》等等，都屬于行政法規或部門規章。按照 部門規章的規定，不同的電商企業，將適用不同的登記條件和登記程序設立， 有的規定的設立標準高，有的規定的標準低，這種設立規則之間的相互沖突， 即造成了企業準入的不平等現象，并進而破壞了電子交易秩序和交易安全。第 二，多頭監管，使得審批手續繁雜，設立效率低下。基于實質審查主義的考慮， 為了嚴把準入關，排除不合格企業進入電子交易市場，實務中審批手續繁瑣， 設立效率低下，一經不適應電子商務的快捷發展的需要了。筆者認為，針對我 國現行法律的上述缺陷，應當借鑒國際組織和其他國家的立法，在《電子商務 法》的基礎之上，構建針對電子商務企業的市場準入規則，結合電子商務企業 的特點，逐步實現企業登記統一化和電子化，更好地發揮電子交易市場準入的 功能與價值，滿足電子商務發展的需要。
第三節 電子代理人
一、電子代理人概念
（一）含義
在電子締約中，自動電文系統被廣泛運用，電子代理人是國際上對自動電 文系統的通行說法，目前，電子代理人已經成為被普遍接受的術語，被越來越 多地運用到電子商務中，隨著電子商務交易額的不斷攀升，電子代理引發的法 律問題也越來越多，這引起了國際社會的關注。在世界范圍內，電子代理人一 詞，最早由美國的《統一計算機信息交易法》使用并定義，①此后，歐洲一些國 家也開始使用電子代理人概念，除電子代理人概念外，國際上使用的類似概念
① 美國《統一計算機信息交易法》第2條將電子代理人定義為：電子代理人是指非經人的行為或審核，全 部或部分獨立地發起某種行為或應對電子記錄或履行的計算機程序、電子手段或其他自動化手段。 還有自動運作的信息系統和自動電文系統，目前，我國在立法層面，擯棄了電 子代理人概念，采用的是自動電文系統這一概念，雖然表述術語不同，但概念 的本質是一致的。
目前，電子代理人雖然已經成為被普遍接受的術語，但是關于電子代理人 并沒有形成統一的定義，在國際社會，關于電子代理人的定義比較權威的是 UECIC對自動電文系統的界定，依據UECIC第4條第7項的規定，自動電文 系統是指一種計算機程序或者一種電子手段或其他自動手段，用以引發一個行 動或者全部或部分地對數據電文或執行生成的答復，而無需每次在該系統引發 行動或生成答復時由自然人進行復查或干預。聯合國電子商務工作組對UECIC 的解釋中指出，自動電文系統的定義之關鍵內容在于交易的一端或兩端沒有人 員操作。由此可見，自動電文系統是脫離了人的控制，通過預設的程序自助進 行交流并訂立電子合同的。我國學界對電子代理人的界定有著不同的表述，有 學者將電子代理人表述為“是一些計算機程序和自動化手段，能夠在沒有任何 人干預的情況下，依據人的意思完成某些行為，起到與代理人同樣的作用”。①也 有學者將電子代理人的定義表述為“是體現交易主體意志，具有獨立性和自動 性，并且能夠依據預設程序作出數字判斷和回應的電子化手段”②
（二）特征
關于電子代理人的特征，本文將從以下兩個方面進行闡述：
1.電子代理與民事代理
從上述關于電子代理人定義的表述中可以看出，電子代理人不是民法上的 人，它只是執行人的意思的一種智能化機器，從構成上看，電子代理人是人類 制造的由硬件以及內置智能軟件相結合的機器，從用途上看，人類制造這款機 器的目的無非是為了滿足自己的內在需求，這些內在需求主要包括：便利且快 速地查詢商品或服務信息，執行自己訂立電子合同的指令，幫助自己完成在線 交易。基于此，電子代理人與傳統民法中的代理人具有本質不同，與民事代理 比較，電子代理具有如下特征：（1）電子代理人不具有法律主體資格。民事代 理是實現私法自治的法律工具，③具有擴張和補充當事人意思能力的作用，民事 代理的主要特征在于由非直接參與締約活動的人或稱為被代理人，承受合同的 權利和義務，為實現這一權利義務歸屬的作用，代理人需要以被代理人名義進 行締約活動，因而代理人必須具有締約主體資格。而電子代理的實質是計算機 設備根據預設的程序進行的自動化手段，它不以人的控制為必要，它只是執行 人的意思的物理性工具，電子代理人自身沒有意思能力，充其量是網絡技術虛
①李雙元、王海浪：《電子商務法若干問題研究》，北京大學出版社2003年版，第123頁。
②孫志煜、吳文智： 《電子代理人行為效力歸屬探析》 ， 《經濟師》 2008年第1期，第194頁。
③［德］迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第671頁。 擬的“人”，本質上就是一種程序，不具備權利能力和行為能力，也不具有可 供其支配的獨立財產，因而，電子代理人不具有法律主體資格。（2）電子代理 人不具備獨立的締約能力。而民事代理人依法具有完全的締約能力，雖然代理 人是以被代理人的名義進行締約活動的，但是在整個締約過程中，代理人是在 代理權限內獨立進行意思表示的，其進行意思表示的行為不受被代理拘束。而 電子代理人則根本不具有任何意思表達能力，它只是按照預先設定的程序，依 據締約人的操作自動作出反應而已。
2.電子代理與傳統的EDI①
電子代理人是具有開放性的交易工具，而EDI則是具有封閉性的交易系統。 通常EDI的運作模式是在EDI協議基礎上完成自動交易，也就是先有EDI協議, 后有自動交易，這不單純是先后問題，而是技術問題決定的交易模式。電子代 理人也是自動交易，但是電子代理人的自動交易，不是建立在事前協議基礎上 的，而且電子代理人具有移動性，可以在無數家網絡商店中往返使用，更具廣 泛性和對比性。
二、電子代理人的法律地位
電子代理人的本質就是不需要人為干預，根據預設的程序能夠獨立完成締 約過程，并對締約過程中的要約和承諾做出回應的自動化手段的表現方式，在 此意義上，電子代理人是一種高智能程序，具有智能化的特質，為此，明確電 子代理人的法律地位，有助于正確解決因電子代理人締約產生的糾紛，維護電 子交易發展的法律秩序。
（一）關于電子代理人法律地位的學說觀點及評析
關于電子代理人的法律性質，學界認識不一，存在比較大的爭議，總結起
來主要的學說觀點有以下幾種：
1.工具論。該觀點認為電子代理人只是一種智能化的軟件，充其量是高智 能化軟件，不像傳統的締約主體那樣具有獨立的意思能力，可以進行獨立的意 思表示。電子代理人只是按照預設的條件回應控制它的人發出的指令，它在電 子交易中的意義是充當交易的工具，其一切行為產生的法律后果都由使用它的 人承擔，因此，電子代理人不具有主體資格。當然，電子代理人與普通的的工 具如自動售貨機是有本質區別的，電子代理人是高智能性工具，猶如人類的腦 與手之結合與延伸，自動售貨機式普通工具只是人體部分功能的復制與延伸。②
①EDI是Electronic Data Interchange的縮寫，中文譯為電子數據交換°EDI系統就是指能夠將如訂單、發 貨單、發票等商業文檔在企業間通過通信網絡自動地傳輸和處理的系統。通信網絡是實現EDI的手段。EDI 涉及很多部門和行業，如相關企業、銀行、保險商檢、海關和交通運輸等，EDI最早是在貿易伙伴之間建 立專用網。參見：https://baike.baidu.com/item/EDI電子數據交換/2153833，訪問時間；2020年2月10日。
②張楚： 《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第264頁。 但是不論電子代理人智能性有多高，它的本質屬性仍然是民法上的物，是物權 法律關系的客體，其規范屬性區別于主體規范，作為民法上的物，歸屬于物權 人，由物權人進行支配和控制，因而，電子代理人是為適應電子商務快速發展 而創造的工具。
2.獨立主體論。該觀點認為隨著電子代理人技術的不斷發展，在立法層面， 可以像對待法人和其他非法人組織那樣，擬制電子代理人的獨立法律主體資格， 賦予其民事權利能力和民事行為能力，給予電子代理人的使用者以更加周延的 保護。從立法目的角度出發，主張賦予電子代理人以獨立主體地位的觀點，只 是想借此給其所有者或使用者提供良好的保障機制。但是，應當看到，賦予電 子代理人獨立主體地位，會誘發電子交易發生糾紛時責任歸屬分配的困境，特 別是依法不可歸責于所有者或使用者的情形下，如何向電子代理人追責的問題。 在這些問題沒有解析清楚的情況下，貿然賦予電子代理人以主體地位不僅是危 險的，也是不負責任的。①
3.電子奴隸論。考慮到前述的獨立主體論具有先天性缺陷，有學者提出可 以將電子代理人設置為類似于羅馬法上的奴隸那樣的法律主體，為發揮電子代 理人締結電子合同的作用，可以從規范層面明確其具有行為能力，使其可以行 為，但是卻不賦予其權利能力，因其不具有權利能力，所以其行為的法律后果 只能歸屬于它的所有人或使用人。奴隸論解決了電子代理人不能獨立承擔責任 的問題，也就意味著，奴隸論的本質是否認電子代理人具有獨立主體資格，況 且，反觀羅馬法中奴隸，其也不具有獨立的法律主體資格，實際上羅馬法中的 奴隸與牛羊一樣，是主人的財產，是會說話的工具，因此，電子奴隸論可以歸 入工具論范疇。
4.電子人論。應該說工具論沒有關注到電子代理人所具有的高智能性，弱 化了其獨立行為的屬性；電子奴隸論看似解決了電子代理人承擔法律責任的問 題，但依然是從工具的視角解釋電子代理人的法律地位；而獨立主體論雖然賦 予了電子代理人以主體地位，但是又沒有辦法解決電子代理人責任歸屬問題。 有學者主張將電子代理人視為“電子人”，并從立法層面賦予“電子人”獨立 主體地位。該觀點主張先在理論上對電子代理人進行類型化處理，具體做法是 以登記注冊為標準，對電子代理人進行分類：一類是能夠對自己行為負責任的 電子代理人，既然可以對自己的行為負責，當然具有主體資格；另一類是無責 任能力的電子代理人，既然欠缺責任能力那就只是民法上的物而已。而面對如 何讓電子代理人對自己的行為負責，持有電子人論的學者認為可以像設立法人 那樣，從行政管理層面先行設立一個針對電子代理人的登記注冊機構，由電子 代理人的所有者或使用者向該登記注冊機構交付必要的獨立財產，作為擬設立
① 參見劉萬嘯：《電子合同效力比較研究》，知識產權出版社2010年版，第59-60頁。 的電子代理人的責任財產，這樣一來電子代理人就有了獨立承擔民事責任的能 力。假設電子代理人從事了無權代理抑或錯誤代理的行為，則交易相對方可以 直接追訴電子代理人，并在其名下的財產份額范圍內要求賠償。從這一意義看， 電子代理人責任能力類似于有限責任公司，其能否成立獨立主體取決于是否具 有獨立的責任財產。
筆者贊同電子人論，以具有獨立的責任財產為基準，通過登記注冊的標準 將其類型為兩大類，即具有合理性，又能平衡了交易雙方的利益，同時又有助 于電子代理人的發展與應用，因而，電子人論與主體資格要素更具契合度。
（二）電子代理人具有主體性的理論基礎
民事主體資格是一個歷史性概念，在不同的歷史階段所呈現的主體資格范 疇是略有差異的。縱觀主體制度的歷史演進過程，法律賦予的主體資格從具有 生命體的人類，到無生命體的建筑、船舶、法人、非法人組織等，皆有其獨特 的存在價值，這些為立法確立電子代理人的主體資格提供了制度空間。一個概 念能夠被立法確認，并在制度上擁有主體資格，總是需要借助一定的思想推動， 思想存于先，制度成于后。
1.自然人主體資格變遷的思想助力。今天，自然人已經成為具有普遍意義 的民事主體，但是，自然人的主體資格并不單存是由其生物人的事實存在決定 的。在人類社會早期，等級觀念甚囂塵上，相應地法律拒絕將一部分生物人確 認為私法主體。羅馬法按照個人身份等級對其人格進行劃分，依據羅馬法，只 有同時具備自由人、市民和家父三重身份的人，才能具有完整主體資格，欠缺 其中之一者，其主體資格將受到貶抑。①隨著個人主義思想的興起，尤其是在以 格勞秀斯為代表的人文主義法學派的推動下，個人權利理論得到空前發展，創 建了以“自由意志”為核心的人格理論，并在此基礎上擬制了自然人概念，設 立了權利能力和行為能力制度，為自然人成為民事主體提供了規范基礎。20世 紀以來，自然人實現去身份化的歷史進程，其主體資格進入普遍化發展時代， 不論其理性能力如何，皆為法律主體，自然人的倫理意義、目的價值得到充分 彰顯。
2.動物主體資格的理論探索。近幾十年來，動物保護主義思想日益高漲， 動物權利論受到許多學者追捧，而反對者也不在少數。②法學界針對智能動物如 靈長類動物可否作為法律主體的問題，爭議頗大。目前，在世界范圍內，已經 有一些國家通過修改立法，明確了動物并非是普通意義上的權利客體，其應當 享受到一定的被法律保護的權利，甚至有的國家規定，當動物受到虐待時，有
①參見徐國棟：《“人身關系”流變考（上）》，《法學》2002年第6期，第6頁。
②武培培、包慶德：《當代西方動物權利研究綜述》，《自然辯證法》2013年第1期，第73頁。 權聘請律師為其提供法律幫助，為此，人類應當負有人道對待這些動物的法定 義務，但并沒有從法律層面確認動物的主體資格。這種狀態并沒有影響到人們 對動物權利論關注與支持，鑒于動物在訴訟中的主體資格被否認的事實，美國 的法官道格拉斯就認為應承認包括動物、河流、森林等自然物的訴訟主體資格， 賦予其生存表達的權利。這種看似荒誕主張，其背后卻有其獨立的法律價值和 歷史意義，它蘊含眾生平等和可持續發展的思想理念。
3.無生命體具有主體資格的歷史事實。無生命體是指一種不具有任何情感、 理性的存在體，不符合法律賦予主體資格的規范要素，但因其對人類具有社會 意義，而被法律擬制為私法主體，以至于成為私法中的“人”，其中最具代表 性的就是法人組織。法人這一術語，因《德國民法典》的使用而正是進入私法 主體的范疇，法人被賦予主體資格的思想基礎源于共同體主義，源自于對商業 團體的重視，商業團體因其能夠給個人與社會發展積累財富，而成為生活中不 可缺少的角色，由此被法律確認為除自然人外的另一類民事主體。
總之，私法主體的建構須立足于特定的歷史環境，受制于當時思想觀念發 展的程度，因此，私法的主體范圍一直都處于不斷變化狀態中，我國《民法總 則》明確非法人組織為民事主體就說明了主體范疇的動態性，也說明主體的外 延不再限于生物學意義上的人，明確電子代理人以主體地位是有制度空間和理 論基礎。
三、電子代理人的行為歸屬
依據前述，電子代理人只是一種程序和自動化的智能手段，依據既有的立 法和相關的理論，電子代理人因其沒有獨立的財產，本質上并不具有獨立的主 體資格，也不具備獨立的意思能力，這種情況下，如果盲目地將電子代理人的 行為歸屬于電子代理人本身是不太妥貼的，因此，將電子代理人的行為后果歸 屬于電子代理人的使用人不僅更具合理性，也符合現行立法的基本精神。
（一）電子代理人行為歸屬的立法
關于電子代理人的行為歸屬問題，早在1992年，歐共體委員會就在《通過
EDI訂立合同的研究報告》中指出，"計算機所為的要約和承諾的責任主體為對計 算機的運作擁有最后支配權的人，并將其視為由該計算機發出的要約與承諾的 責任人”。美國的《統一計算機信息交易法》和貿法會的示范法也對電子代理 人的行為歸屬作出了規定，①
①美國的《統一計算機信息交易法》第107條（d）規定，任何人如果選擇使用電子代理人訂立協議，應當 受該電子代理人操作的約束，即使使用人對電子代理人的操作或操作結果不知道或沒有審查；貿法會的《示 范法》第13條“數據電文的歸屬”第（2）款（b）項規定，數據電文由發端人設計的程序或由他人代為設 計程序的一個自動信息系統發送時，視為發端人之數據電文。
我國現行立法對此并沒有明確的規定，但是《電子簽名法》第9條關于“由 發件人的信息系統自動發送的數據電文”視為發件人發送的規定，已經具有電 子代理人的初步意蘊，該條的規定在一定程度上與電子代理人行為的歸屬是一 致的。鑒于我國在電子代理人制度的立法方面具有的缺失，筆者認為，在現階 段，對電子代理人制度至少應當進行以下完善：電子代理人締約行為的有效性 亟待明確；電子代理人行為歸屬規則有待確立；電子代理人錯誤行為的規制制 度亟需建構。
（二）電子代理人行為后果歸屬
大多數學者認為,電子代理人只是電子交易的工具,只不過該工具因其具有 一定智能化特點而有別于其他工具而已，無論如何電子代理人都不具有獨立進 行意思表示的能力，當然不具有締約主體資格。電子代理人的行為只是基于使 用人的預設程序進行的自動應答，其應答內容并不反應電子代理人自身的意愿， 其應答實質是電子代理人使用者的意思表達，因此,電子代理人的行為所產生的 后果歸屬于使用人。對此，也有學者持有不同觀點,認為將電子代理人的行為后 果歸屬于使用人，顯然是傳統民事代理規則在電子代理制度中的運用的結果， 看似很有道理，但是對于技術尚不十分成熟的電子代理人不能一概而論，如果 電子代理人在自主情況下，如果發生電子錯誤的原因是基于意思表達的結果， 此錯誤后果也歸屬于使用人就有違公平原則。因此筆者認為，應該將電子代理 人的行為區分為以下兩種情況，并分別設立行為歸屬規則：
1.電子代理人締約行為的后果歸屬。締約行為是電子代理人存在的主要意 義，也是設計電子代理人的目的所在,在締約行為中，因為電子代理人行為的目 的是服務于使用人的，因此締約產生的法律效果歸屬于使用人是其代理行為的 結果。
2.電子代理人締約之外的行為后果歸屬。締約之外的行為，主要是指電子 代理人因其越來越具有的高智商性，使其在締約過程中，會發生超越締約權限 或締約行為以外的行為的情況，據分析，出現這種情況的原因，通常是因電子 代理人出現自身錯誤導致的，這些錯誤包括但不限于：程序設計者或編寫者的 錯誤、外力因素介入而導致的電子代理人錯誤以及電子代理人使用人的操作錯 誤等。總之，電子代理人出現錯誤，說明電子代理人這一產品具有缺陷，因此 應當按照過錯責任原則, 由該電子代理人的制造者或出售者來承擔行為后果， 基于現代法律保護消費者的使命,電子代理人的使用人對電子代理人締約外行 為承擔連帶責任。也有學者指出，應當對電子代理人的錯誤作進一步區分，以 便深挖電子代理人產品生產鏈條上的其他該對此負責人的人。
（三）電子代理人締約程序
電子代理人是代使用人締約的，具有一定的民事代理屬性。電子代理人參 與締結電子合同的程序與普遍締約程序有共同性，但是并不完全一樣。首先， 締約雙方當事人都是通過電子代理人發送締約意思表示的，在意思表示發送之 前，應當先規范意思表示發送步驟以及電子信息溝通的先后次序，以確保要約 與承諾依雙方確定的先后次序依序交替完成。一般情況下，電子代理人應當配 置預先告知程序，在意思表示指令中，應當顯示如下信息，以確保接受指令的 一方當事人知曉：第一，使用人名稱；第二，證明使用人身份的文件編號，如 法人的營業執照編號、自然人的身份證號等；第三，使用人的基本情況，如聯 系電話、地址等。其次，就是給終端使用人提供預先審查要約或承諾內容的機 會。這是電子代理人締約的關鍵環節，這一環節直接關系到當事人是否享有抗 辯權以及可否被救濟的問題。從締約的本質上看，電子代理人的程序設置應當 具有確保使締約雙方都能夠將自己的真實締約意愿傳達給對方的功能，為此， 給終端使用人提供審視要約與承諾內容的機會就是電子代理人締約的核心程 序。美國《統一計算機信息交易法》對通過電子代理人締約應提供審視機會以 及提供預先審視機會的條件都作出了明文規定，①在美國《統一計算機信息交易 法》的框架內，只有符合該法規定的條件，才視為提供了電子代理人締約的程 序要求。
四、我國電子代理人制度的立法思考
（一）現行立法缺陷分析
隨著信息經濟時代的來臨，我國已經感知到電子商務對傳統法律的沖擊， 目前，我國為應對電子商務發展，已經出臺了《電子簽名法》、《電子商務法》 以及一些零散的行政性法規，但是針對電子代理人制度的專門規定依然欠缺， 具體表現在：第一，沒有從立法層面界定電子代理人的概念。目前學界為開展 研究的需要，從不同角度對電子代理人進行界定，致使該概念的內涵與外延欠 缺統一性，給電子代理人制度的發展埋下了隱患。第二，電子代理人的法律地 位沒有明確規定，盡管《電子商務法》第48條對使用自動信息系統締結的電子 合同的效力進行了規定，但是卻沒有釋明自動信息系統與電子代理人究竟是什 么關系，關于電子代理人在法律體系中的地位也沒有進行清晰地明確，法律維 度上模凌兩可的態度，給司法實務操作帶來嚴重困擾。第三，關于電子代理人
①美國《統一計算機信息交易法》第112條（e） （2）規定：“只有在某一記錄或條款是以一種能夠合理設 置的電子代理人對其作出反應的方式提供的情況下，才可以認為該電子代理人具有對該記錄或條款進行預 先審視的機會”，該法還對提供預先審視機會的條件做出了規定。依據該法第112條（e）關于審查機會（1） 規定：“只有在某一記錄或條款是以一種應該能引起常人的注意并允許其審查的方式所提供的情況下，才 可認為某人有對該記錄或條款進行審查的機會”。
的行為歸屬適用法律問題不清晰。電子代理人涉及到與傳統法律中的代理制度 和居間制度的界分問題，因我國現行立法對于電子代理人的行為歸屬沒有規定， 導致理論界對此爭論不休，直接影響司法實踐對糾紛的處理。
（二）美國《統一計算機交易法》的規定及借鑒
關于電子代理人制度的立法完善，筆者認為，應當在《電子商務法》的基 礎上，借鑒美國的《統一電子交易法》的規定，對電子代理人制度做出規定。 美國的《統一計算機交易法》關于電子代理人締約形成了一整套完整的制度規 則，歸納起來《統一計算機交易法》框架下的電子代理人制度內容如下：
1.界定了電子代理人的概念。該法第102條（27）項定義了電子代理人的 概念，該項規定：“電子代理人指為某人用來代表該人對電子訊息或對方的行 為采取行動或做出反應，且在做出此種行動或反應之時無需該人對該電子訊息 或對方的行為進行審查或做出反應的一個計算機程序，或電子手段或其他自動 化手段”，美國另一部法律即《統一電子交易法》吸收了《統一計算機交易法》 的規定，對電子代理人的概念作了內容相同的界定，這在一定程度上推動了電 子代理人概念在世界范圍內的應用。
2.明晰了電子代理人進行要約和承諾的條件。該法對電子代理人進行要約 與承諾的條件做出比較完備的規定，該法在關于合同成立的一般規定中，承認 了使用電子代理人締約是合同訂立的方式之一，第202條（a）款明確規定，合同 可以采用包括要約和承諾以及電子代理人的方式訂立。第206條集中規定了使 用電子代理人締結的合同成立條件，其中第206條（b）規定：“合同可以通過 電子代理人和代表其自己或第三人的個人之間的互相作用訂立”。可見，該法 明確，合同可以通過電子代理人之間的相互作用而訂立，并就合同成立的條件 做限定。
3.確定了電子代理人行為后果歸屬規則。關于電子代理人行為的后果歸屬 主要規定在該發的第107條和第213條中，依據前述條文規定，任何人如使用 其選擇的電子代理人進行簽章、履行或訂立協議，包括意為同意的表示，應受 該電子代理人操作的約束，即使個人對電子代理人的操作或操作的結果不知道 或沒有審查。一項電子簽章、顯示、訊息、記錄或履行歸屬于某人，如其為該 人或其電子代理人的行為，或如該人根據代理法或其他法律應受其約束。依賴 某一電子簽章、顯示、訊息、記錄或履行對另一人的歸屬的一方負有證明此種 歸屬的責任。由此可知，在使用電子代理人締約時，其行為一般意義上歸屬于 電子代理人的最終支配人。
此外，該法還就電子代理人的要約承諾的審查機會和電子錯誤情形下責任 承擔做出了規定。本文認為，《統一計算機交易法》的上述規定，具有借鑒意 義。
（三）我國的立法選擇
應我國《“十三五”國家信息化規劃》的要求，電子代理人在我國得到廣泛 運用，隨著數字化經濟的開展，特別是區塊鏈技術的應用，由計算機自動運行， 完成合同的締結將成為一種趨勢。但是就當前立法的實際情況看，許多規則依 然不清晰、不明確，電子代理人締約作為一種新型的締約方式，亟待立法規范。
筆者認為，在我國既有法律基礎上，可以借鑒美國《統一計算機交易法》 的做法，結合我國數字經濟發展的現狀，將電子代理人締約納入《合同法》調 整范疇。電子代理人締約一直以來被廣泛運用于證券交易系統、股票交易系統 以及銀行系統中，但是區塊鏈技術的運用，使電子代理的智能性、可執行性均 不同于傳統的自動系統，僅僅詮釋傳統規則已經無法適應智能合約的實踐，這 意味著如今的電子代理人締約已經超越了既有的要約與承諾規則，需要從立法 層面設立新規則予以規范。因此，可以在合同法律制度框架中設立電子合同專 章，并就電子代理人締約的規制做出規定。其規定內容包括：電子代理人的概 念、電子代理人進行要約與承諾規則、電子代理行為歸屬規則。
第三章 電子締約的常規模式
本文所稱的電子締約是指締約雙方當事人借助電子通信手段為意思表示并 達成意思合致的過程，而締約的常規模式指的就是通過要約承諾方式締結合同 的一種方式，我國《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承 諾方式”，通過要約承諾方式締約是合同締結的常態方式，要約與承諾的締約模 式是合同法中最典型的締約模式。我國的《電子商務法》第49條規定“電子商 務經營者發布的商品或服務信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或服務并提 交訂單成功，合同成立”，依據該規定，通過互聯網締約并沒有打破要約承諾的 締約模式，該規定僅對電子合同的成立時間作出了不同于傳統的規定，但是合 同的訂立依然遵循要約承諾模式。在合同法理論中，合同的訂立是一個動態的 過程，包括要約、承諾、信息傳遞和接收等一系列的協商過程，這一締約模式 同樣適用于電子締約，因為電子締約與傳統合同的訂立在本質上是一致的，都 是締約雙方進行磋商溝通的動態過程，唯一不同的是在電子締約過程中，要約 與承諾均是借助計算機的信息系統通過網絡進行傳遞和接收的，呈現了明顯的 技術性，因此要約與承諾的發出與生效和傳統意義上的要約與承諾不同，需要 從理論上給予全新的詮釋。電子締約一般規則所要解決的核心問題是電子要約 和電子承諾的效力認定問題。
第一節 電子要約
一、電子要約基本問題
（一）電子要約的成立條件
合同締結的過程是一個始于一方要約，終于另一方承諾的磋商過程，我國 的現行立法對合同的訂立方式作出了明確的規定，依據相關法律條文的規定： “當事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式”①可見，要約是締結合同的意 思表示，是合同訂立的必經階段，除要約外，實務中還有發盤、出盤、報價、 出價等稱謂，關于要約的概念，我國《合同法》從立法層面對其內涵進行了界 定，依據該法第14條規定，要約是指以締結合同為目的，內容具體確定，已經 受要約人承諾即是合同成立的意思表示。電子要約是指借助互聯網通過電子通 信方式發出的締結合同的意思表示，具有電子化和無紙化特征。這里的電子通 信方式主要包括電子數據交換方式、電子郵件方式、即時通訊軟件方式等三種，
① 參見《中華人民共和國合同法》第13條以及《中華人民共和國民法典》第471條的規定。 但不包括電傳、電報、傳真方式，因為從表意方式角度分析，電報、電傳、傳 真最終都會以紙面文件形式呈現，本質上沒有脫離紙質媒介和文字符號表達方 式，不具有電子要約的無紙化特征，而數據交換方式、電子郵件方式、即時通 訊軟件方式則是數字技術的產物，其特點在于要約人和受要約人都是通過電腦 等電子設備來進行意思表示發出和接收的，消除了紙面文件在要約進程中的載 體作用，具有顯著的無紙化和電子化樣態。電子要約本質上依然是要約，其構 成也要滿足《合同法》規定的條件，即具備足夠確定的內容、表明一經承諾要 約人即受約束的意旨。
（二）電子要約的識別與電子要約邀請
要約與要約邀請的區分即關系到合同是否成立的判斷，又關系到締約當事 人責任承擔問題，因而討論要約與要約邀請的區分是十分必要的。依據前述， 要約一經承諾要約人就要受到要約意思表示的約束，而要約邀請對要約邀請人 不產生任何約束力。我國《合同法》第15條采用列舉的方法將“寄送的價目表、 拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告”等界定為要約邀請。該條第2 款特別指出“商業廣告的內容符合要約規定的”可以視為要約，這一特別規定 雖然具有避免將商業廣告都理解為要約邀請的優點，但是卻給識別電子要約造 成了困難。在網絡交易領域，一方以電子郵件或數據交換單獨向特定人發出的 信息是要約，這比較容易判斷，但是商業網站平臺通過電子化手段發布的網頁 信息究竟是要約還是要約邀請，僅憑法律關于要約的規定并不能輕易地甄別出 來，而這正是電子要約與要約邀請區分的難點所在。
1.理論爭議。關于商業網站平臺發布的網頁陳列商品信息究竟是要約還是 要約邀請，學界形成了不同的認識，總結起來有如下幾種：（1）將網頁信息都 視為要約邀請，因為網友信息是向不特定的多數人發布的，并且認為消費者下 單行為才是要約，按照這種觀點，電商在發貨之前，合同并沒有成立；（2）應 當將網頁信息按照要約對待，網頁信息的內容比較完整確定，其中包含了未來 合同的主要內容，比如有的網頁上陳列的商品詳細列舉了商品的名稱、價格、 數量等未來合同的核心條款，因此具有要約屬性，是要約；（3）認為不能一概 而論，應區分不同情況，分別處理。具體做法是根據交易性質，將網頁信息分 為三種，分別為：銷售實物的信息、銷售軟件的信息和推銷網上服務的信息， 銷售實物的網頁信息是要約邀請，而銷售軟件的信息和推銷網上服務的信息則 是要約。①關于以上觀點，筆者認為其各有其局限性，首先，認為網頁信息是要 約邀請的觀點，顯然只是關注到了網頁信息的廣告功能，但是卻沒有注意到我
① 楊思靜：《電子合同的要約承諾》，《中山大學學報論叢》2004年第6期，第168頁；蔣篤亮、馬治國： 《網頁信息，要約？要約邀請？》， 《河北法學》2002年第1期，第138-139頁。 國我國現行立法已經擯棄了要約必須向特定人發出的傳統合同法理論，網頁信 息的內容只要符合要約的規定也應當視為要約，所以，以網頁信息是向不特定 的多數人發布的為由，就將網頁信息按照要約邀請處理的觀點是不成立的。其 次，將網頁信息都視為要約的觀點，因忽視了網頁信息發布的實際情況，也是 不足取的，實際上，有些商家商品還沒有上市，也沒有具體的鏈接提供給消費 者，就開始在網上發布商品信息，目的無非是為了推廣以擴大影響，這樣的網 頁信息顯然不夠成要約。最后，根據交易性質的不同，區分情況分別處理的觀 點，看似很有道理，但是卻經不起推敲，因為按照交易對象區分要約還是要約 邀請，與《合同法》規定的要約及要約邀請的界分規則相背離，不符合《合同 法》關于要約識別的本質要求，忽視了意思表示要素對要約的決定作用。
針對以上爭論，除當事人雙方對合同成立另有約定外，我國的《電子商務 法》第49條明確了提交訂單合同成立的一般規則。①基于《電子商務法》的這 一規定，只要網頁上的商品或服務信息，發布者具有受其拘束的意旨，以締結 合同為目的，就具備了要約的屬性，經消費者選擇并下單，合同即告成立。但 是，從法解釋角度，《電子商務法》第49條并沒有概括地承認電商經營者發布 的商品或服務信息屬于要約，而是強調其是否符合《合同法》規定的要約的條 件，只有符合要約的條件的商品或服務信息才屬于要約。所以《電子商務法》 地49條的規定并沒有補強要約識別規則。
綜上，筆者認為，判斷網頁信息究竟是要約還是要約邀請，應當堅持《合 同法》確定的是否以締結合同為目的的標準，綜合考慮發布者的意思要素，根 據發布信息的實際情況，評價商品或服務信息是否符合法律規定的要約條件作 出判斷，如對于網站平臺的商品展示究竟是要約還是要約邀請，可以根據其展 示的內容是否明確具體作出皆然不同的甄別，如果商家將商品的名稱、規格、 價款、付款方式、付貨方式等信息都展示于網頁信息中，則該信息符合要約的 構成條件，經過識別可以認定其為要約，否則就是要約邀請。
2.具體識別規則。甄別網頁信息是要約甚或是要約邀請，需要考慮信息發 布者的主觀意圖，在《合同法》規定的框架下結合《電子商務法》關于陳列商 品信息的規定作出具體判斷，如果發布者明確表示，其所發布的信息僅供參考， 表明發布者沒有締約意圖，該信息為要約邀請，如果發布者沒有明確表示，應 區別以下情況，分別處理：(1)單純的廣告信息。商家發布這類信息的目的是 為了吸引消費者關注，這樣的信息通常沒有標價，也沒有提供付款方式，只是 單純地介紹商品或服務，意在推廣，因此是要約邀請；(2)指明商品具體細節 的網頁信息。這樣的信息通常商家不僅標明了商品的價格，還提供具體的購買 鏈接，甚至連商品的庫存量都標明的清清楚楚，由此可以推斷信息發布者的意
①我國的《電子商務法》第49條規定：“電子商務經營者發布的商品或服務信息符合要約條件的，用戶選 擇該商品或者服務并提交訂單成功的，合同成立。當事人另有約定的，從其約定”。 圖在于締約，故此類信息屬于要約；（3）網上拍賣。為拍賣目的而發布的展示 拍賣物的信息，我國司法實務中，通常認為是要約邀請。
二、電子要約的特殊法律問題
（一）電子要約的生效
1.電子要約效力的內容
關于要約的效力內容，通常涉及形式拘束力和實質拘束力兩種。①要約的形 式拘束力是指要約人在要約效力發生后，要受到要約的拘束，原則上即不得撤 銷要約，也不得變更要約，可見，形式拘束力解決的是要約對要約人具有拘束 力的問題，目的是為了保護受要約人的利益，維護交易秩序。而要約的實質拘 束力，則是指針對受要約人而言的一種要約效力，這種效力解決的是受要約人 的承諾權利問題，承諾權利又被稱為承諾適格，只有具備承諾能力的人作出的 承諾才能夠產生承諾效力，并使合同成立，因此，使受要約人取得承諾的權利 是要約生效的意義之所在。
關于要約是否具有拘束力的問題，英美法系國家和大陸法系國家對此持有 不同的態度。英美法系認為，要約原則上對要約人沒有拘束力，只有受要約人 做出承諾時要約才對要約人產生拘束力。而大陸法系國家則認為，要約具有拘 束力，要約效力發生的時間因要約的形式不同而不同。要約采用對話方式作出， 從受要約人了解時發生效力；要約采用非對話方式作出，其效力發生的時間， 理論上有四種不同主張，分別是：表示主義、發信主義、受信主義（到達主義） 和了解主義。②我國法基本采用到達主義，解決傳統要約的效力問題，筆者認為, 到達主義同樣適用于電子要約。
2.電子要約的收發時間
由于電子要約的收發時間關系到要約效力發生時間的確定，同時還關系到 承諾的期限問題，因此，研究電子要約的收發時間對于解決電子要約的生效時 間以及電子合同的成立都具有重要意義。與傳統要約相比，電子要約的收發具 有自己獨特的特性，這些特性表現在:第一，電子要約基本上由系統自動發出或 接收；第二，電子要約的收發具有一定程度的即時性，由于網絡的問題也可能 導致收發出現非即時情形；第三，收件人和發件人收發的數據電文系統可能是 同一個系統。
電子要約就是以電子通信方式發出的要約，因此，要約發出的時間是由電 子通信發出的時間決定的。按照合同法原理，要約一旦生效，要約人就要受到
①陳自強：《民法講義1契約之成立于生效》，法律出版社2002年版，第62頁。
②（1）表示主義，該主張認為，要約一經發出，即發生效力；（2）發信主義，認為要約人發出要約以后， 當要約已經置于要約人的支配范圍以外，要約即發生效力；（3）受信主義，又稱為到達主義，主張要約到 達受要約人時要約生效；（4）了解主義，該主張認為，要約被受要約人了解時生效。 要約的約束，因而，確定要約生效的時間至關重要。
關于要約生效的時間，我國的《合同法》采用的是要約到達主義原則，該 法第16條規定了要約到達受要約人時生效，該條體現了要約到達主義的基本含 義。《合同法》第23條采用區分方式進一步規定了不同到達情形的特殊要求， 也就是對話式要約和非對話式要約，但是，我國關于要約的生效時間，不區分 具體情況，一律采用到達主義，這種態度實質上抹殺了要約區分為對話式和非 對話式的意義和價值。比較而言，我國《民法總則》在區分有無相對人的基礎 上,對意思表示生效作出不同的規定，是值得肯定的。①依據《民法總則》的規 定，無相對人的意思表示，表示完成時生效，而有相對人的意思表示，又進一 步區分為對話式意思表示和非對話式意思表示，對話式意思表示采取了解主義， 以相對人了解其內容時生效，這里的了解語義解釋上，應該就是條文中所稱的 知道的意思，非對話式意思表示依舊采取到達主義，即以非對話方式作出的意 思表示到達相對人時生效。 2020年5月28日頒布的《民法典》延續了《民法 總則》的規定，②本文認為，《民法典》的規定彌補了《合同法》的不足，充分 考慮了對話式要約和非對話式要約對意思表示生效時間的影響，彰顯了此種區 分的意義和價值，值得肯定。
（1）我國對電子要約收發時間的規定 我國現行法在借鑒《示范法》的先進經驗的基礎上，從立法層面對電子要 約收發時間作出了規定。依據《合同法》規定，采用數據電文形式發出要約的， 要約的到達時間因收件人是否指定了特定系統接收而有所差異，指定了特定系 統接收的，該數據電文的進入該特定系統的時間，視為要約到達時間；對于未 指定特定系統接收數據電文的，《合同法》第16條和《電子簽名法》第11條第 2款均規定，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。 對于這種規定，筆者認為，對相對人有失公平，因此按照這一規定，相對人就 應當隨時檢索自己的所有收件系統，如果因故沒有及時檢索自己的所有收件系 統，相對人就要承擔因漏檢而發生的不知道數據電文已經到達收件系統的風險， 而且，仔細推敲這一規定，尚有對相對人課以隨時檢索自己所有收件系統義務 之嫌，因而，這一規定有待優化。反觀《民法總則》和《民法典》的規定，在 《合同法》和《電子簽名法》對要約生效時間規定的基礎上，對要約生效的時 間應當作出進一步細化規定，現階段對于未指定特定系統的，數據電文的生效 時間，應當采用知道或應當知道標準，即相對人知道或應當知道該數據電文進 入其系統時生效，應該說，《民法典》的規定更加符合國際慣例以及各國立法的 發展趨勢。 《電子簽名法》第11條關于“數據電文進入發件人控制之外的某個 信息系統的時間，視為該數據電文發送的時間”的規定，是對數據電文的發送
①參見我國《民法總則》第137條和第138條的規定。
②參見我國《民法典》第137條和第138條的規定。
時間做出的明確規定，這一規定與《電子商務示范法》的規定是一致的。 基于前述，對于數據電文的到達時間，《電子簽名法》的規定與《合同法》 的規定基本一致。①比較而言，《合同法》和《電子簽名法》都區分了收件人是 否指定了特定系統的基礎上，對數據電文的收發時間作出了規定，其內容是一 致的，所不同的是：一是《電子簽名法》除規定數據電文的接收時間以外，還 規定了數據電文的發送時間，在這一方面，《電子簽名法》比《合同法》先進， 《合同法》沒有數據電文發送時間的規定，《電子簽名法》的規定彌補了合同法 的不足。因為發送時間關系到電子締約的風險分配與意思表示錯誤的制度的建 構問題，所以《合同法》沒有對數據電文的發送作出規定，是不應該的。二是 《電子簽名法》規定了“當事人對數據電文的發送時間、接收時間另有約定的， 從其約定”。該條規定說明，《電子簽名法》允許當事人通過約定排除法律關于 數據電文收發時間的規定，這是意思自治原則在《電子簽名法》中的運用，意 思自治原則是由民事基本法確立的一項基本原則，自然也適用于《合同法》中， 但是由于《合同法》第16條沒有規定當事人的約定優先適用問題，因此，不能 依據法解釋規則得出與《電子簽名法》相同的結果。
（2）國際立法對電子要約收發時間的規定 第一，明確了收發時間約定優先原則，《聯合國國際使用電子通信公約》第 3條規定:“當事人可以排除公約的適用或者刪除、更改其中任何一項的規定”。 美國《統一電子交易法》也有類似的規定，總之，收發時間上當事人的約定優 先是國際趨勢，為了進一步促進電子商務的發展，應當允許當事人對法律規定 予以更改和變通。第二，關于電子要約的收發時間，UCITA、UECIC和《電子商 務示范法》等國際立法文件都有規定，除此以外，一些國家的國內法對電子要 約收發時間作了規定。其中《電子通信公約》第10條規定:“如果電子通信尚 未離開發件人或代表發件人發送電子通信的當事人控制范圍之內的信息系統， 則為電子通信被收到的時間”。可見，電子要約的發出時間還要考慮收件人的系 統能否讀取和接收該信息的情況，因此，電子要約的發出時間可理解為:“數據 電文進入發件人或者代表發件人發送數據電文的人控制范圍之外的信息系統， 并且該信息系統是可以用于恢復數據電文的信息處理系統。”在雙方使用同一個 信息系統的時候，信息發出后，該信息雖然到達了對方的系統，但因雙方共用 同一系統，所以該信息尚未離開發件人的系統，但此時不能以信息未離開發件 人系統主張信息未收到。
① 參見我國《電子簽名法》第11條的規定。
（二）電子要約的撤回與撤銷
1.電子要約的撤回
依據我國現行立法的規定，①在要約生效前，要約人可以反悔，可以改變自 己的締約意圖，將要約撤回，當然撤回要約需要符合法律規定的條件，這就是 撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。 毫無疑問，傳統意義上的要約可以撤回是不爭的事實，問題是電子要約可否撤 回，前已述及，電子要約的發送和接收具有即時性和傳輸速度快的特點，在數 據電文發出幾秒鐘后就會到達收件人指定的系統，按照傳統合同法規定，要約 人如果想撤回電子要約，其撤回通知，必須以比要約傳遞速度更快的速度方可 實現，在電子要約到達指定系統前到達受要約人，如此看來，撤回要約在電子 締約過程中幾乎是不可能的。為此，有學者認為，在電子締約中討論要約撤回 問題沒有任何意義，傳統合同法規定的要約撤回制度不能適用于電子締約。但 是，也有學者對電子要約不可撤回的觀點持反對意見，認為電子要約的撤回確 實有一定困難，但并非完全不可能，如果數據電文在傳輸過程中，突遇線路系 統障礙或其他預測不到的阻礙要約傳輸的客觀情況發生，要約就不能順利到達 指定系統，撤回要約的通知就具有了先于或同時與要約到達的機會，因此，電 子要約也是可以撤回的，可否實現電子要約撤回的效果，關鍵是要看撤回電子 要約的通知與電子要約到達指定系統的先后次序。
筆者認為，在電子締約過程中，一般情況下，電子要約因其在發出后能夠 即刻到達收件人的指定系統，而致使撤回的可能性比較渺茫，但是依然存在可 以撤回的情形，導致電子要約可以撤回的情形大體包括：（1）客觀上發生的阻 礙電子要約發送速度情形，例如突然停電、系統故障、網絡速度過慢、文件存 儲量太大發送速度受影響等，此時，如果要約人反悔，可以撤回電子要約，為 確保達成撤回目的，撤回電子要約的通知必須先于或者與電子要約同時達到受 要約人。筆者認為，撤回電子要約的通知并不局限于用電子通信的方式發送， 可以考慮用電話、微信等通訊方式發出撤回要約的通知。（2）在采用確認收訖 規則確定數據電文是否到達的情況下，如果確認收訖的通知是采用傳統郵寄方 式發出的，由于確認收訖的通知到達后才視為電子要約到達，所以在收到確認 收訖的通知到達之前，也存在撤回的可能性。
2.電子要約的撤銷
要約的撤銷是指在要約生效后，將該項生效的要約取消，使其效力歸于消 滅的意思表示。與要約的撤回不同，要約的撤銷是發生在要約生效后，因此，
① 我國《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要 約同時到達受要約人”。我國新頒布的《民法典》對于要約的撤回也做出了與《合同法》大體相同的規定， 參見《民法典》第475條和第141條的規定。
要約的撤銷往往不利于受要約人，為平衡要約人和受要約人之間的利益，法律 在允許要約撤銷的同時，都規定了一定的限制性條件。我國《合同法》第18條 規定了要約的撤銷制度，該法第19條規定了要約不得撤銷的情形，可見，在我 國，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受 要約人，但是要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷，又或 者受要約人有理由認為要約是不可以撤銷的，要約不得撤銷。關于要約的撤銷， 英美法一直以來都主張在受要約人承諾之前，要約人可以撤銷要約，即使要約 已經生效，要約人也可以將其撤銷。大陸法反對撤銷已經生效的要約，認為已 經生效的要約除非存在瑕疵，否則不得撤銷。《聯合國國際貨物銷售公約》與《國 際商事合同通則》對兩大法系的分歧予以了調和，明確要約可以撤銷，但是對 撤銷要約予以了一定的限制。
關于電子要約的撤銷問題，學界有不同意見，一種意見認為，可以采納《聯 合國國際貨物銷售合同公約》規定電子要約撤銷的基本規則建立我國的電子要 約撤銷制度，具體為當撤銷電子要約的通知能在受要約人發出承諾通知之前到 達受要約人，則電子要約可以撤銷。另一種意見認為，從法律規定的一致性和 嚴謹性出發應當承認要約可以撤銷。①對此，筆者認為，如果法律沒有特殊規定, 我國《合同法》規定的要約撤銷制度可以直接適用于電子要約撤銷制度中，只 要撤銷電子要約的通知在受要約人發出承諾通知之前到達收件人指定的系統， 就可以達成撤銷要約的目的。在電子締約中，電子要約人能否達成撤銷要約的 目的，取決于要約意思表示發出的具體方式，如果要約人采用自動信息系統發 出要約，受要約人收到要約即刻就會作出承諾，此時，要約人無法撤銷電子要 約，但是如果要約人采用的是非自動信息系統發出的要約，并切在要約發出后， 遇到阻礙要約傳輸速度的客觀情況，要約人是有機會撤銷要約的。
此外，從賦權理論出發，筆者認為，不管電子要約人有沒有撤銷要約的機 會或可能，法律都應該賦予其可以撤銷要約的權利，因為電子合同性質上也屬 于合同，所不同的是要約的表達方式發生了變化，但是紙面要約與電子通信方 式所進行的要約法律上應平等對待，因此，傳統合同中當事人當有的權利，電 子合同當事人也應該具有，這是賦權問題，至于具有權利后能否實現其權利則 是行使權利的問題，從法學基本理論角度考察，法律應該基于賦權理論賦予當 事人權利，至于當事人能否實現其權利則不是賦權考慮的要素。
① 齊愛民、萬喧、張素華：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第108-109頁。
第二節 電子承諾
一、電子要約的成立條件
承諾是受要約人同意要約的意思表示。①一般認為，一項合格的承諾需要具 備以下成立條件：第一，承諾必須由受要約人作出，基于要約的實質拘束力規 則，唯有受要約人方才具有做出承諾的權利。第二，承諾必須向要約人作出， 基于承諾是同意要約的意思表示，向要約人以外的任何第三人作出的承諾意思 表示都不能視為是一項有效的承諾。第三，承諾的內容應當與要約的內容保持 一致，承諾內容與要約內容的一致性，在英美法系被稱為“鏡像規則”，這一條 件的宗旨是說，承諾意思表示僅含有對要約接收或拒絕的意圖，如果承諾意思 表示對要約內容進行了實質性變更，則形成反要約，反要約實質上是對要約的 拒絕，不發生承諾的效力。這里的實質性變更標準，提供了識別承諾的判斷標 準，我國《合同法》第30條采用具體列舉的方式，規定了實質性變更的表現形 式，諸如“有關合同標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和 方式、違約責任和解決爭議的方法”等條款的變更，依法構成對要約內容的實 質性變更。不過承諾的這一構成條件，頗受學界詬病。恪守承諾的內容與要約 的內容一致雖然符合承諾的本質含義，然而在實務中，承諾過程中對要約進行 適度修改也不在少數，固守承諾與要約在內容方面完全一致，并不利于合同的 訂立，即使合同法列舉了實質性變更的具體表現，也沒有使實務中判斷何為實 質性變更容易操作。第四，承諾必須在要約的有效期內作出并到達要約人，這 里的要約有效期指的承諾期限，超過要約的有效期，承諾就稱為無本之源，沒 有任何意義，承諾的意義就在于促使合同成立。毫無疑問，電子承諾也要符合 前述的條件，才能構成一項有效的電子承諾。
二、電子承諾的方式選擇
（一）我國法關于電子承諾方式的規定
承諾的方式是指受要約人進行承諾意思表示所采用的方式，一般情況下， 意思表示可以采取包括口頭、書面以及行為等方式進行表達，在法律規定的特 殊情況下，默示也可以作為意思表示的表達方式。基于此，在理論上承諾的方 式可以采用口頭式的言辭表達方式、書面的墨跡式文字表達表示以及行為式肢 體表達方式。究竟應采取何種表達方式，取決于一國法律的規定。根據CISG第 18條的規定，②承諾可以采取以下兩種方式：其一是通知或聲明的方式；其二
①參見我國《合同法》第21條的規定，
②CISG第18條第1款規定：“被發價人聲明或作出其他行為表示同意一項發價，即是接受，緘默或不行 動本身不等于接受”。
是以行為表示承諾。除此以外，《國際商事合同通則》、我國的《合同法》也有 與此類似的規定，依據《合同法》第22條規定，除了按照交易習慣以行為作出 的承諾以外，一般情況下，承諾應當以通知的方式作出，可見，我國法明確了 承諾的方式即可以是通知也可以是行為，這充分說明，在承諾方式的選擇上， 我國與國際立法基本達成共識。《合同法》第11條規定，電子意思表示歸屬于 法定的書面形式，基于此，電子承諾應采用通知方式作出，此處的通知方式是 指受要約人采用電報、電傳、傳真、電子數據交換或電子郵件以及傳統的對話 和信函等明示方法作出的承諾。
（二）電子承諾中需要進一步解決的問題
在電子締約中，盡管電子承諾采用電子通信方式進行傳輸，但是傳統合同 法規定的承諾方式同樣適用于電子承諾。但是，在電子承諾中依然存在以下需 要進一步解決的問題：一是對于傳統要約可否采用電子承諾方式進行承諾，二 是在完全在線交易領域，即時支付可否視為承諾。筆者認為，美國《統一計算 機信息交易法》確立的“有條件予以肯定”規則值得借鑒。
1.關于傳統要約或稱為非電子化要約能否以電子方式進行承諾的問題。《統 一計算機信息交易法》規定，除傳統要約另有要求，或當時的締約環境表明其 他的情形，非電子化要約是可以采用電子方式進行承諾的，可見，《統一計算機 信息交易法》采用的是比較寬容的態度對待電子承諾的，該態度表示既然立法 層面肯定可以采用數據電文方式訂立合同，在實務中就不應當限制電子承諾的 適用。筆者認為，《統一計算機信息交易法》對待電子承諾的寬容態度值得我國 借鑒，關于承諾是否應采用與要約相同方式作出的問題，我國應采取以承諾人 自主決定為主，要約人特別要求為例外的原則。也就是說除要約人有特別要求 外，關于承諾方式的選擇應當由承諾人依據自己的意愿自主決定，既然立法已 經將電子意思表示歸屬于書面形式，采用電子方式進行承諾，在承諾形式范疇 方面，自然屬于書面通知方式。
2.關于在線即時支付可否視為承諾的問題。該問題主要關系到以計算機軟 件等數字產品為標的物的完全電子交易領域，在線支付可否視為承諾的問題， 對此問題，學界大多數人都支持，拓展《統一計算機信息交易法》中關于數字 產品拷貝的規定，并將其應用到其他產權的在線交易中。基于對數字產品拷貝 規定的擴張解釋，只要受要約人交付標的物，即是交付的標的物不符合要求， 也應當認為是以行為方式作出了承諾。
三、電子承諾的發出與生效
（一） 電子承諾的發出與承諾有效期的確定
承諾應當在承諾期限內作出并到達要約人，這是構成一項有效承諾的條件 之一，因此，從理論層面，研究電子承諾的發出時間，對于我們判斷一項電子 承諾是否在承諾有效期內發出并到達要約人是十分重要的，依據《合同法》第 28條規定，除要約人及時通知受要約人該承諾有效以外，“受要約人超過承諾 期限發出承諾的”視為新要約。確切地說，“發出”并不是一個嚴謹的立法概念， 但是，為了確定承諾有效期的起止時間，學界大多都要研究承諾的發出時間， 特別是電子承諾的發出時間。雖然現行立法沒有規定承諾的發出時間，但是， 依然可以從既有法律規定中尋找到與電子承諾發出時間相關的規則。前已述及， 承諾是一種需要受領的意思表示，承諾的發出需要向特定的要約人發出，其發 出的方式可以是口頭、信函或行為等，無論采用哪種方式發出承諾，承諾都是 從脫離承諾人（受要約人）的控制領域后視為發出。以數據電文方式發出的電 子承諾，應當以數據電文脫離了受要約人的控制而開始向要約人傳輸時視為發 出。依據《合同法》第29條的規定精神，①在立法上確定承諾的有效期非常重 要。
筆者認為，承諾的有效期限與要約的實質效力相關連，締約人的承諾資格 始自于要約發生效力的時間，即要約到達受要約人的時間，具體到電子承諾， 其承諾有效期開始時間的計算分兩種情況：第一，指定了特定系統接收電子要 約的，承諾有效期開始于電子要約進入指定系統的時間；第二，沒有指定特定 系統的，承諾有效期開始于電子要約進入收件人的任何系統的首次時間。
（二） 電子承諾的生效時間與地點
承諾何時生效，是合同法中一個非常重要的問題，按照各國法律的規定， 承諾一旦生效，合同即告成立，所以，研究承諾的生效時間對于判斷合同的具 體成立時間具有重要的理論意義。關于承諾的生效時間確定，雖然不同法系的 國家有著不同的認識，但是兩大法系的國家都認為承諾生效合同成立。關于承 諾生效的時間，我國法采用到達主義原則予以確定，電子承諾的生效時間也是 如此。因為，電子合同的生效時間與地點關系到電子合同成立的時間與地點問 題，因此，本文將在本章第三節對此展開討論，本節不在贅述。
①我國《合同法》第29條規定：“受要約人在承諾期內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但 是因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承 諾的以外，該承諾有效”。
四、電子承諾的撤回
承諾的撤回是指受要約人在承諾生效之前，取消承諾的行為。除強制締約 情形外，是否撤回承諾是受要約人的自由，因此，在承諾生效前，受要約人有 權以其自主意志取消要約，承諾撤回的直接法律后果就是受要約人不再受承諾 的約束。英美普通法對承諾生效采用發信主義原則，承諾一經發出即告生效， 不得撤回。在大陸法系國家對承諾生效大多采取到達主義，承諾到達要約人時 才發生效力，所以大陸法系各國都允許承諾撤回。當然，承諾的撤回理應受到 時間的限制，我國《合同法》第27條明確規定，承諾是可以撤回的，但是，欲 達到撤回承諾的法律效果，需滿足合同法規定的條件：一是在承諾通知到達要 約人之前，撤回承諾的通知應當先行到達要約人；二是撤回承諾的通知與承諾 通知同時到達要約人，惟有滿足以上兩個條件之一的，才能發生撤回承諾的法 律效果。如果撤回承諾的通知晚于承諾通知到達要約人，因承諾生效在先，此 時合同已經成立，因此不發生承諾撤回的法律效果。
在電子締約中，電子承諾可否撤回，學界對此的觀點是不一致的，與電子 要約的撤回撤銷一樣，對于電子承諾的撤回，也是既有反對者也不乏支持者。 反對者認為，電子承諾具有傳輸速度快，自動化程度高的特點，特別是采用電 子代理人等自動傳輸系統締結的電子合同，承諾發出后即時到達要約人，自動 系統會按照預先設計的指令即刻發生合同成立的后果，在這種情況下，客觀地 講，電子承諾是無法撤回的。支持者則認為，不管電子承諾傳輸速度有多快， 時間間隔總是有的，況且電子承諾在傳輸過程中，遭遇突發客觀情況的干擾之 事時有發生，諸如停電斷電、線路故障、系統擁擠、感染病毒等等，出現其中 任何一種情況，都會促使電子承諾無法及時到達，此時，撤回承諾就是可以實 現的。
筆者認為，撤回承諾是法律賦予受要約人的一項權利，依據賦權規則，他 人不得隨意加以剝奪，基于利益均衡理論，要約人可以撤銷要約，受要約人就 應當享有撤回承諾的權利，以保障雙方當事人在法律面前的平等性。此外，在 民事權利體系中，立法者何以賦權給當事人是基于法價值考量，是一種法政策 選擇的結果，權利因客觀實際情況，暫時不能行駛或行駛有困難，從來都不是 創設權利考慮的因素，也不應該成為不賦權給締約主體的原因。
第三節 電子合同成立
一、電子合同成立概說
（一）電子合同成立的本質：合意的形成
1. 合意是合同成立的必要條件
締約階段，締約雙方所進行的所有信息傳遞與接收，都是以合同能夠成立 為目的的，合同成立的基本含義就是協商一致形成合意，是當事人之間進行磋 商溝通的結果。因此，當事人之間是否達成合意，是判斷合同是否成立的最重 要標準，從本質上說，當事人之間達成合意是合同成立的必要條件。
我國《合同法》雖未明確規定合意為合同成立的必要條件，但是通過考察 我國《合同法》相關條款特別是第2條的言辭表述可知，我國法已經從立法層 面承認合意是合同的成立要件，并在合意基礎上構建了合同的成立制度。合意， 是指當事人意思表示的一致。①合意作為合同成立的必要條件，并未超出當事人 意思表示范疇。合同成立要件與合同生效要件有著本質的區別，區分合同的成 立要件與合同生效要件，有助于理清作為合同成立要件的合意其本質究竟是外 觀意義的意思表示一致，還是實質意義上的意思表示一致。欲理清這個問題， 就必須清楚合同從訂立直至生效所經歷的不同階段在合同法上的意義，合同從 訂立至生效在時間節點上可以分為兩個階段，第一個階段為合同的成立階段， 這一階段由動態的合同訂立與靜態的合同成立所構成，是當事人雙方進行反復 交涉與磋商直至形成合意的過程，合同成立意味著締約當事人雙方已經就權利 義務的分配達成了一致的意見。第二階段是合同的生效階段，該階段的核心是 依據法律規定的精神品質對當事人達成一致的內容予以評價，并依合同法規定 確定其效力狀態的階段。第一階段的合意本質上指的是外觀意義或形式意義的 意思表示一致，合同法規范所關注的核心點為是否形成了意思表示一致，縱使 締約雙方對合意內容的認知不同，也不影響合同成立。第二階段的合意性質上 屬于實質意義層面意思表示一致，制度規范在此階段所關注的是合意的品質， 即合意是否真實。作為合同成立要件的合意也是有內容要求的，即當事人應當 就合同的必要條款形成合意，如此才能導致合同成立，這是從合同成立層面， 對合意的最低要求，本文就是從這個意義上討論合意，電子合同成立也必須遵 循此要求。
2. 合意達成的實質判斷標準
達成合意是合同成立的必要條件，如何判斷達成合意，是合同成立規則所 要解決的問題。因此，構建合意達成的判斷規則是必要的。構建合意達成的判
①馬俊駒、余延滿：《民法原理》，法律出版社2007年版，第541頁。
斷規則，其目的是為了給評價當事人之間是否最終形成合意提供判斷標準，以 便于準確地界定合同成立。在制度安排層面，合意達成的判斷規則應建構在合 意的內容范圍基礎上，也就是說是合意內容的范圍邊界決定了合意是否達成， 從這一線索出發，筆者認為，合意達成的判斷規則應圍繞合意內容的范圍邊界 加以解讀，合意內容是由合同法律關系不可或缺的要素構成的，即合同的必要 條款及受要約人承諾的內容。為此，筆者認為，合意形成的判斷標準為：第一， 對合同的必要條款達成一致；第二，當事人對必要條款有約定，以其約定內容 進行判讀；第三，受要約人不得就要約內容進行實質性變更。
（二）電子合同成立的外觀要件
1.外觀要件是電子合同書面形式的必然要求
我國《合同法》第32條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方 簽字或蓋章是合同成立，因此對于書面合同而言，其成立尚需滿足法律規定的 外觀要件，這就是簽名或蓋章。德國法學家維爾納•弗盧梅在《法律行為論》 一書中指出，“法定書面形式要求對文書進行簽署，簽署必須以親筆署名……來 進行”，“簽署必須以署名來完成”①傳統的紙面合同，當事人通過在紙面上進 行手寫簽名或簽章（以下統稱為簽名）的方法以明確雙方締結的合同已經成立， 同時簽名還有確認當事人身份，以實現將效果意思歸屬于當事人的功能。在合 同法理論上，合同是發生在特定當事人之間的關系，對于以紙質為載體的書面 合同而言，簽名是體現當事人特定性的手段之一，亦是書面合同的形式要件之 一，簽名通常有三種功能：一是主體推定功能，簽名具有較強的人格屬性，是 確定表意人身份的基本依據；二是具有證據功能，簽名可以確保原始文件的完 整和真實，簽名的唯一性特征使附著于簽名的紙面合同在訴訟中可以起到證據 作用；三是具有效果意思表達功能，簽名本身充分地說明當事人具有接受紙面 文件所載內容約束的意愿。②對于采用書面形式訂立的合同來說，簽名是在傳統 書面合同的過程無需另設明文的法律規范，簽名對于合同成立的要件意義是蘊 含在意思表示過程中的，我國對簽名設有明文規范予以規制，實屬疊床架屋。
電子合同的書面性要求，必須以能夠從外觀識別的標準解決電子合同的效 果歸屬問題，以便將電子合同關系中權利義務歸屬于締約當事人。“如果不能實 現這種將意思歸屬于主體的功能”，③電子合同制度就失去了存在的意義和價值。 電子合同的外觀識別規則無法適應傳統的墨跡式手寫簽名，為此，電子簽名規 則應運而生。雖然電子簽名能夠解決電子合同的外觀識別問題，但是在開放且
①［德］維爾納•弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第292頁。
②鄧杰： 《論電子簽名的法律功能與法律效力》， 《武漢大學學報》 2006年第3期，第245頁。
③房紹坤、于海防： 《論數據電文制度的涵義及表意基礎》， 《甘肅政法學院學報》 2008年第3期，第30-31 頁。
虛擬的網絡環境中，交易雙方是從未謀面的陌生人，即使表意人足夠謹慎從事， 電子信息被當事人以外的第三人偽造、篡改等潛在風險依然存在，假如當事人 一方于事后否認和抵賴，僅憑電子簽名判斷電子合同的真偽是比較困難的，為 此對交易雙方身份的真實性進行電子認證成為必要。①
2.外觀要件的補充規則：電子推定規則
手寫簽名的唯一性特點，使得傳統紙面合同僅憑簽名即可以實現完整的歸 屬功能，而電子簽名則不然。依據《電子簽名法》規定，可靠的電子簽名方能 實現與手寫簽名具有同等的法律效力，我國法采用技術中立的立法原則，確立 了可靠的電子簽名可以適用的雙重標準：一是自治標準；二是法定標準。不符 合前述標準的電子簽名為一般電子簽名，從立法目的分析，僅憑一般電子簽名 一項規則是無法實現對電子合同的外觀識別作用，另外，由于電子簽名使用范 圍受到限定，不使用電子簽名的電子合同是無法歸屬于締約當事人的，因此欲 實現完整的識別功能，尚需建立推定規則。貿法會認為，尚需“通過推定或直 接認定簽字的某些技術特點與法律效力之間的建立聯系”②此時，一般電子簽 名是否具有可靠的品質，需要借助推定規則的推定技術予以保障。因為電子簽 名存在被第三人非法冒用、篡改等風險，為此就需要適用推定規則，以解決當 事人應否負責的問題。我國的《電子簽名法》第9條實質上已經提及數據電文 由發件人的信息系統自動發送的，視為發件人發送，筆者認為，該規定具有推 定規則的雛形，2018年8月31日表決通過的《電子商務法》第48條在電子簽 名法原有規定的基礎上，進一步明確“電子商務當事人使用自動信息系統訂立 或履行合同的行為對使用系統的當事人具有法律效力”。只要一項電子意思表示 發自于表意人的自助信息系統，無論是否是表意人親自發送的，均視為是表意 人發送的。如是，達到了將效果意思歸屬表意人的目的。
二、電子合同成立的時間和地點
（一）電子合同成立時間
電子合同成立時間，是指法律上承認電子合同已經客觀存在的時間，成立 時間的規范意義主要在于能夠為我們確定電子合同對當事人產生拘束力的時間 提供判斷標準，因此，研究電子合同成立時間對于判斷當事人的權利義務具有 重要的法律意義，具體表現在：第一，電子合同成立時間一般也是電子合同的 生效時間，因此明確電子合同成立時間對于判斷電子合同是否生效具有意義； 第二，電子合同成立時間也是電子合同產生法律拘束力的時間，因此確定電子
①關于電子簽名和電子認證制度，本文在第二章第一節進行詳細闡述，在此不在贅述。
②房紹坤、于海防：《論數據電文制度的涵義及表意基礎》，《甘肅政法學院學報》2008年第3期，第31 頁。
合同成立時間，有利于當事人按照合同的約定和法律的規定全面履行合同，并 不得擅自變更和解除電子合同；第三，電子合同成立時間區分違約責任和締約 過失責任的界點，電子合同成立前，當事人承擔締約過失責任；電子合同成立 后，當事人應承擔違約責任。電子合同從承諾生效時成立，問題是承諾自何時 生效：是受要約人發出數據電文時，還是要約人收到數據電文或檢索到并了解 數據電文時。
合同成立時間由承諾生效的時間決定，關于承諾生效的時間，英美法系和 大陸法系在承諾時間的確定上有所不同，英美法系國家的立法一般采用發信生 效主義原則，承諾一經發出不論要約人是否收到，只要承諾已經處于受要約人 的控制范圍以外，承諾即刻生效，因此，采發信主義的國家，其合同成立的時 間是承諾發出的時間；而大陸法系國家的立法基本上采用到達生效主義，承諾 在要約人收到后方才生效，合同成立的時間是承諾到達要約人，并置于要約人 實際控制范圍內的時間。如《德國民法典》第130條規定，在相對人以非對話 方式向其為意思表示時，于通知到達相對人時生效，可見采用的是到達主義原 則。我國《合同法》①不區分要約與承諾一律采用到達主義原則。一些國家組織 的立法如《聯合國國際貨物銷售合同公約》以及《國際商事合同通則》也采用 到達主義原則，解決承諾生效時間問題。近年來，隨著現代化通訊方式的出現， 為適應現實生活需要，英美法系國家開始嘗試適用到達主義，如《美國合同法 重述》（第二版）第63條對“發信主義”進行了總結，指出發信主義對于采用 電報等方式進行傳遞信息的同樣適用，但是對電傳、傳真等及時通訊不適用。 依據我國《民法總則》第137條、《合同法》第16條和第26條的規定，對于需 要受領的意思表示均采到達生效主義，也就是說，需要受領的意思表示只有到 達首領人時才能發生效力，這是意思表示生效的一般規則。②盡管《民法總則》 第137條及《合同法》第23條進一步區分了以對話方式做出的意思表示和以非 對話方式做出的意思表示，但這一區分在我國現有法律框架下，并沒有改變意 思表示生效的一般規則，即意思表示自到達時生效。傳統意思表示和電子意思 表示均采用到達生效主義確定意思表示效力，但是到達地點的判斷標準以及到 達具體時間的準確率二者存在差異。對于傳統意思表示來說，意思表示發出與 到達的地點是實體的地理空間，可以通過經緯度精準地確定意思表示發出與到 達的實際物理地址，而傳統意思表示到達時間卻無法準確計時到秒，只能依法 以到達之日為準。而電子意思表示與其正好相反，電子意思表示發出與到達均 是在虛擬空間完成，基于網絡之間互聯的協議，只能給每臺服務器分配一個獨 立的域名和IP地址，為此，電子意思表示發出與到達的實體地點，只能采用法
①參見我國《合同法》第16條和第26條的規定。
②耿林：《論意思表示的到達效力》，《東南大學學報》2016年第5期，第56-57頁。 律規定的標準確定，目前，各國大多采用“直接以實體空間中特定的密切關系 地作為數據電文的發出地點、到達地點”，①我國《合同法》也有類似的規定。② 借助服務器獲取時間的技術，電子意思表示的發出與到達時間可以準確計時到 秒，現行法中所稱的時間通常以年、月、日、小時計算，電子意思表示精準時 間的獲取有望將民法所稱的時間的計算方法推進至秒。
筆者認為，電子合同成立時間采用到達主義更符合電子合同的特質，應采 用到達主義的立場確定承諾生效的時間包括生效地點，原因如下：
1.發信生效主義不適合電子締約
在電子締約領域，因為電子合同具有一定技術因素，其締約意思表示是通 過即時通訊方式進行發出和傳遞的，即時通訊是基于互聯網技術而產生的一種 通訊方式，具有傳輸快捷且不受地域限制的特點，在世界范圍內的任何角落都 可以發出電子信息，甚至可以用筆記本電腦在旅途中發送承諾的數據電文，如 果采用發信生效主義，合同成立的地點必然難以確定。不僅如此，發信生效主 義在電子合同實踐中會遇到難以解決的法律問題，因為電子合同訂立過程中的 磋商與溝通均采用數據電子方式進行，數據電文在其傳遞和接收過程中，難免 會遇到一些預料不到的突發情況，諸如發送的數據電文在傳遞途中演變為垃圾 信息或者計算機線路出現故障導致數據電文丟失等，如果采用發信生效主義， 就會出現合同已經成立而要約人卻不知道的尷尬局面，另外，合同成立的時間 也兼具著確定合同成立地點的功能，數據電文在發送途中可能遭遇到突發的狀 況，必然導致合同的成立地點無法確定，故發信主義不適用于電子締約。
2.唯到達生效主義契合電子合同
一般而言，采用到達主義原則，確定合同的成立時間和地點更加符合電子 合同的電子化特質，并有利于平衡要約人和受要約人之間的利益，也有助于促 進電子商務的發展，我國學界的主流觀點亦支持這種立法選擇。從國外的立法 看，關于承諾生效的時間，大多采用到達主義確定承諾的生效時間，問題的關 鍵是如何確定到達時間。關于如何確定電子意思表示的到達時間，貿法會給出 了解決辦法。
關于電子合同成立的時間，貿法會的《電子商務示范法》對此作出了具有 示范意義的規定，但是《示范法》并沒有明示承諾生效采用到達主義還是發信 主義，只是規定了數據電文發出和到達的時間，筆者認為贊同這一作法，無論 是采用發信主義還是采用到達主義，問題的關鍵是都必須先行確定發出時間或 到達時間，這對于確定合同成立時間是至關重要的。況且《示范法》并不是具 有立法作用，它只是給各國立法提供示范作用，具體采用發信主義還是到達主
①參見于海防：《論數據電文意思表示形式問題的體系化解決》，《法學》2014年第11期，第126頁。
②參見《合同法》第34條的規定。
義，則應該由各國依據自己國家的立法選擇加以解決。《示范法》第15條是關 于發出和收到數據電文的時間和地點的規定，該條第1款①以發送人的控制范圍 為標準界定了數據電文發出的概念。該條第2款②的主要目的是為了規定電子意 思表示收到的時間，該款通過區分指定的信息系統與未指定某一信息系統，分 別規定了電子意思表示含承諾的收到時間，如果數據電文意思表示進入了收件 人指定的信息系統，進入指定信息系統的時間為收到時間，如果收件人指定了 具體的信息系統，但是發給收件人數據電文意思表示并沒有進入到指定系統， 而生進入到收件人的某個未被指定的系統，此時則以收件人檢索到該電子意思 表示的時間為收到時間，在這里“進入”一詞既可以用來表述電子意思表示發 出，也可以用來表述電子意思表示收到。進入信息系統的判斷標準是在該信息 系統內可投入處理的時間。進入一個信息系統的數據電文意思表示是否具有識 讀性和可實用性，《示范法》沒有進行討論。在《示范法》框架下，數據電文是 否能夠被收件人識讀和理解，不影響數據電文收到時間的確定。
《示范法》雖然回避了采用發信主義或采用到達主義這一具有紛爭性的問 題，但從其規定的言辭表述中可知，能夠解決承諾生效的時間就是最好的選擇， 對于電子締約來說，由于是通過電子通訊方式進行意思傳遞與接收，因而與到 達生效主義更加具有契合度。許多國家或國際組織的立法都采取到達主義，關 于數據電文進入指定信息系統的時間為收到時間的規定，各國在這方面與《示 范法》的規定基本一致，幾乎都是規定發送至指定系統的電子意思表示，其進 入該系統的時間為收到時間。對于收件人為指定信息系統或發件人將數據電文 發到指定系統以外的某個系統的情形，各國的態度略有不同。③
（二）電子合同成立地點
電子合同成立地點，是指電子合同成立的具體地點。網絡空間的無地域性， 使得確定電子合同的成立地點對法院管轄和法律適用具有十分重要的意義。合 同成立的地點直接決定于承諾生效的地點，關于承諾生效的地點，英美法系國 家與大陸法系國家采取了截然不同的態度，英美法系國家通常以所在地為承諾 生效的地點，大陸法系國家通常以承諾到達的地點為承諾生效的地點。
貿法會的《電子商務示范法》對收到電子意思表示的地點規則做了規定， 《示范法》第15條第4款規定：“除非發件人與收件人另有約定，數據電文應
①貿法會的《電子商務示范法》第15條第1款規定；“除非發端人和收件人另有協議，一項數據電文的發 出時間以它進入發端人或代表發端人發送數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準”。
②貿法會的《電子商務示范法》第15條第2款的規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文的收到 時間按下述兩個辦法確定：（1）如果收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統：第一，以數據電文進 入該指定信息系統的時間為收到時間；或第二，如數據電文發給了收件人的一個信息系統但不是指定的信 息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間。（2）如收件人并未指定某一信息系統，則以數 據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間”。
③參見劉萬嘯： 《電子合同效力比較研究》，知識產權出版社2010年版，第91-93頁。 當以發端人設有營業地的地點視為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點 視為其收到地點”同時《示范法》第15條第4款①明確規定了當事人約定地點 可以作為合同的成立地點，關于承諾發出和到達地點，區分不同情況，列入了 一系列電子意思表示的地點規則，列入的地點包括：營業地、最密切聯系地和 經常居住地等，由此彰顯了《示范法》的此項規定的意圖在于規范締約過程中 經常發生的收件系統所在地與當事人所在地不一致的情況下，避免當事人以此 地點不一致來規避法律。
電子締約的通訊技術特性，使得收件人的網絡服務器所在地看似固定在某 個物理位置上，但是虛擬的互聯網絡已經突破了物理空間的地理界限，可以實 現締約的全球化特性，這使得當事人主機所在地與ISP所在地極有可能不在同 一個國家和地區，收件人收到電子意思表示的信息系統或檢索到意思表示的信 息系統，也有可能設在并非收件人所在地的一個轄區內，因而，確定承諾生效 的地點必須將與合同成立有事實上聯系的某個地點納入考量的范疇，否則會導 致適用法律的困難。由此一來，以營業地作為發出地或收到地，即可以使電子 合同建立在與行為地有實質聯系的基礎之上，又可以避免以信息系統作為發出 地或收到地可能造成的不確定性。
我國《合同法》吸納了《電子商務示范法》確定的營業地規則，并以此基 礎明確了我國的電子合同成立地點。我國《合同法》第34條規定，承諾生效的 地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為 合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。并明確 規定當事人對合同成立地點另有約定的，優先適用當事人之間的約定。可見， 我國《合同法》關于電子合同成立地點，在雙方當事人對合同成立地點沒有另 外約定的情況下，基本采取到達主義，以收件人的主營業地或經常居住地為標 準確定合同成立地點。我國的《電子簽名法》對此也有規定，該法第12條規定， 發件人的主營業地為數據電文的發送地點，收件人的主營業地為數據電文的接 收地點。沒有主營業地的，其經常居住地為發送或者接收地點。當事人對數據 電文的發送地點、接收地點另有約定的，從其約定。從中可以看出，《電子簽名 法》彌補了《合同法》對發件人發出地點沒有進行規定的問題，但是我國應然 沒有采用《示范法》確立的最密切聯系原則。
三、我國關于電子合同成立規則的不足與完善
在我國關于電子合同成立的規則，主要規定在《合同法》、《電子簽名法》
① 貿法會的《電子商務示范法》第15條第4款除了對數據電子發出和收到的地點作出規定以外，還規定，
就本款而言：（a）如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有最密切關系的營業地為準, 又如果并無任何基礎交易，則以其主要的營業地為準；（b）如發端人或收件人沒有營業地，則以其慣常 居住地為準。
和《電子商務法》中。依據我國《合同法》第26條和第16條的規定，承諾通 知到達要約人時生效，采用數據電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統接 收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特 定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。《電 子簽名法》除增設了當事人約定優先規則以外，基本上作出與合同法相同的規 定，即當事人對數據電文的接收時間另有約定的，從其約定，在當事人沒有協 議的情況下，依照法律規定。《電子商務法》也在《合同法》基礎上增加當事人 依意思自治的規定，從該法第49條規定①的字面意義看，雙方當事人未就合同 成立時間做出約定的，合同從消費者下單成功時成立，《電子商務法》的這一規 定與傳統《合同法》以及《電子簽名法》的規定存在不一致，有待理順。我國 法對于承諾的生效時間和地點的規定采用的是進入到達生效主義，立法明確了 電子承諾進入信息系統的時間為承諾到達時間，亦是承諾的生效時間，也是電 子合同的成立時間，這些規定與世界上其他國家的規定是一致的。但是，我國 法的上述規定尚存在著不足，有待于未來合同立法的進一步完善。筆者認為， 應當從以下三個方面做出完善規定：
（一） 明確約定優先規則
約定優先是意思自治原則在合同法中的體現，各國及國際立法均對此有明 確的規定，如果當事人之間有關于承諾到達時間的約定，應按照當事人的自主 安排處理，當事人之間沒有約定，才按照法律的規定辦理。也就是說，按照意 思自治原則，當事人有權以自己的意愿決定承諾的到達時間，合同法不允許當 事人之間就承諾到達時間進行約定，是對意思自治的限制。鑒于《電子簽名法》 和《電子商務法》均已經對此做出了規定，未來的合同立法應當在總則編中對 此加以明確。
（二） 明確界定特定系統指當事人可以控制的郵件系統
我國以承諾意思表示進入特定系統判斷電子合同成立時間，但是何為特定 系統我國立法上并沒有明確具體的規定。從理論上看，信息系統即包括服務器 系統，還包括服務器中嵌入的郵箱系統。承諾意思表示究竟是在進入了服務器 中的郵箱系統，還是在進入到收件人的計算機終端時視為收到，立法并沒有明 晰的規定，這給司法實踐判斷合同成立時間帶來了困難，學界對此也有不同的 觀點，有學者認為，特定系統應指服務器中的郵箱系統，而只有郵箱系統是收 件人直接適用的系統。也有學者認為，從技術角度來看，電子郵件在網絡上的 傳送方式是服務器之間的傳送，郵箱系統往往只是服務器的內部設置，以郵箱
①我國的《電子商務法》第49條規定：“電子商務經營者發布的商品或服務信息符合要約條件的，用戶選 擇該商品或者服務并提交訂單成功，合同成立。當事人另有約定的，從其約定”。 系統為特定系統無法解釋與郵箱系統渾然一體的服務器系統的地位問題。對此， 筆者認為，依據到達主義理論，應當從收件人能夠控制為基準判定特定系統， 籠統地規定承諾意思表示進入特定系統的時間即為數據電文的到達時間是不合 理的。應當從立法層面明確規定特定系統指能為收件人控制的郵件系統。
（三）規定檢索到達時間的適用規則
在電子意思表示沒有進入指定信息系統情形下應當補充規定以檢索時間為 到達時間的規則。如果收件人指定了信息系統，但是電子意思表示卻沒有進入 指定的信息系統，而是進入了收件人控制的其他系統，對于此種情況我國法對 此沒有規定。如果收件人及時檢索并查收該電子意思表示，查收時間可以視為 承諾到達時間，如果沒有及時檢索并查收，目前可以參照《電子商務示范法》 的規定辦理，合同編的立法應當借鑒《電子商務示范法》以及《國際合同使用 電子通信公約》的規定對此予以完善。具體的做法是如果數據電文被發送至收 件人指定信息系統以外的信息系統時，以數據電文被收件人檢索到的時間視為 數據電文的到達時間。如果以進入時間為達到時間對收件人是不公平的，這會 造成收件人在不知情的情況下，受合同約束。因此基于公平維度的考慮，以收 件人檢索時間為達到時間，能夠在風險分配上更具合理性。
此外，我國《合同法》第33條規定了確認書制度，①從電子締約視角看， 這一規定非常必要，一方面，因為電子締約采用電子通訊方式進行意思表示， 其操作均是通過在電腦觸鍵完成，觸鍵動作速度非常快，而且盲觸使得發生錯 誤觸鍵的概率較高，另一方面，電子信息在傳輸過程中，容有發生丟失、被篡 改等危險，所以，簽訂確認書可以及時有效地消除以上問題。
① 我國《合同法》第33條規定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要 求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立”。
第四章 電子締約意思表示錯誤
實務中，對電子締約意思表示真實性構成最大影響的是締約意思表示錯誤 問題，其表現形式也迥異于傳統法上的意思表示錯誤。傳統法上的意思表示錯 誤規則屬于民法總則中的重要制度，目前，我國現行立法既沒有采納意思表示 錯誤概念，也沒有設立明確的締約意思表示錯誤制度，司法實踐中通常以我國 獨有的重大誤解制度作為裁判的依據，但是，從規范功能角度觀察，締約意思 表示錯誤制度的規范目的在于解決外在表示在何種情況下可以歸責于表意人的 問題，而重大誤解制度的規范目的則側重于解決合同效力問題。從我國《民法 總則》、《合同法》和司法解釋的規定看，①我國的重大誤解制度是采用一元模式 構建的，②即沒有明確區分表示錯誤和動機錯誤，也沒有劃定可撤銷的范圍，致 使實務界對重大誤解條款的司法評價存在分歧，導致司法裁判過于隨意，屢屢 出現裁判結果不統一的判決。如果說以重大誤解制度為規范根據解決傳統意思 表示錯誤引發的法律糾紛，尚具有一定合理性的話，那么在電子交易迅猛發展 的時代，因締約意思表示錯誤的案件日益增多，依然以重大誤解制度為規范根 據，解決電子締約意思表示錯誤引發的法律問題，則是缺乏邏輯周延性和科學 嚴謹性的。因此，本文以我國司法實踐為出發點，通過考察人民法院在適用重 大誤解條款處理網絡標價錯誤糾紛時存在的裁判分歧，意圖尋找出司法裁判中 存在的問題，理清錯誤與重大誤解的關系，構建適應于我國的電子締約錯誤制 度。
第一節 電子意思表示錯誤的司法實踐—以網絡標價錯誤為例
網絡購物平臺標價錯誤是電子交易領域常見的電子締約意思表示錯誤，伴 隨著網購購物的火爆，因購物網站標價錯誤所引發的糾紛案件屢見不鮮，③從現 有資料看，標價錯誤是近年來普遍發生的事件，但是因標價錯誤進行訴訟的則
①《中華人民共和國民法總則》第147條規定： “基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人 民法院或者仲裁機構予以撤銷”；《中華人民共和國合同法》第54條規定，因重大誤解訂立的合同，當事 人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷；《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民 法通則〉若干問題的意見》第71條規定： “行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、 規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解”。
②針對意思表示錯誤，法學家們展開了長期且激烈的爭論，最終形成意思表示錯誤制度的兩種對立學說： 一是二元論學說，指將意思表示錯誤區分為動機錯誤和表示錯誤，原則上表示錯誤才可以撤銷；二是一元 論學說，指不區分動機錯誤與表示錯誤，但是在立法上通過設定構成要件的方式劃定可撤銷的范圍。參見 龍俊；《論意思表示錯誤的理論構造》， 《清華法學》 2016年第5期，第117頁。
③通過在搜索引擎中檢索，標價錯誤是近年來普遍發生的事件，但是因標價錯誤進行訴訟是其中較少的一 部分。標價錯誤具有代表性的事件，如2004年4月IBM公司將市價約1500元的“阿帕奇”的外置光驅， 錯標為1元錢，最終按1元錢向所有訂購的用戶發貨。再如2014年3月，聯想把原價1888元的聯想平板 電腦標成999元， 10小時賣出11萬臺，損失近億元。類似這樣的錯價門事件在當當網、淘寶網、亞馬遜 等網站都有發生。
是其中較少的一部分，通過檢索可知，較早的是發生在1999年的張巖訴金貿網 案件，①該案被稱為我國首例網上拍賣糾紛案，在這一案中，法院雖然對系統存 在故障的這一案件事實予以了認定，但判決張巖競買無效所依據的案件事實并 不是系統存在故障，而是張巖的應價低于成交保留價。這樣，法院回避了該案 的系統故障性錯誤究竟是自動信息系統本身的技術原因導致的，還是由于網站 的設計以及操作不當等人為原因造成的，法院在判決時也沒有具體分析系統故 障期間發出的要約和承諾是否有效、拍賣合同是否成立以及因系統故障錯誤導 致的后果究竟應對由誰承擔等問題。
時至今日，因標價錯誤引起的訴訟案件與日俱增，截止2020年3月1日， 在北大法寶網站，輸入“標價錯誤”關鍵詞在北大法寶網站進行全文加案件號 檢索，共檢索出632件有關網站標價錯誤的案件，通過對以上632件案件進行 審查及合并，最終篩選出具有典型意義的案件12件，筆者認為，這12件案件 基本涵蓋了當前適用重大誤解進行處理的標價錯誤案件類型，可以作為討論問 題的樣本。通過對12件案件的分析可知，人民法院在審理網站標價錯誤案件時， 解決的核心問題聚焦在基于標價錯誤訂立的網購合同是否成立以及是否構成重 大誤解條款并導致合同撤銷的問題，就整體案件而言，解決上述問題關鍵點在 于如何認定標價錯誤意思表示的性質，也就是說標價錯誤意思表示究竟是要約 還是要約邀請，當然，在電子締約范疇內，網購合同屬于電子格式合同，法院 在審理標價錯誤案件是時，理應就消費者與平臺經營者之間簽訂的網絡服務協 議的效力做出司法評價，以作為判斷標價錯誤意思表示是否是要約的根據。
① 在張巖訴金貿網案件中，原告張巖是被告金貿網網站的注冊用戶，按照網站要求參與了網站組織的競買 計算機活動，經過連續競價，最終在拍賣有效期內以最高競價9750元人民幣購得編號為71、73、75的3 臺海星牌計算機，原告向被告支付了價款，但是當原告再次登陸網站查看時，發現網站單方順延了拍賣周 期，并以拍賣系統出現故障為由，對張巖的拍賣結果不予認可，而且將原告已經拍賣成交的3臺電腦繼續 進行拍賣，1999年10月9日，網站公布了后續拍賣的結果，張巖已購得的3臺電腦以每臺3萬元左右的 價格再次被成功拍賣。受理該案的北京市海淀區人民法院經審理后認為，被告的系統出現故障，張巖的應 價雖然經過拍賣系統確認，但低于委托人的保留價，按照《中華人民共和國拍賣法》的規定，競買人最高 應價未達到最終成交保留價時，應價不發生效力，因此此次競買無效，同時判決被告退還張巖購機款并賠 償利息。參見北京市海淀區人民法院(1999)海民初字第11096號民事判決書。
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案件名稱 案件號 人民法院裁判觀點
錯誤標價是 否構成要約 合同是 否成立 服務協議 是否有效 是否構成
重大誤解
1.徐某訴 北京某信 息技術有 限公司買 賣合同糾 紛案 上海市浦東新區 人民法院（2015） 浦民一（民）初 字第22960號民 事判決 不構成要約 買賣合
同不成
立 有效 對此沒有
論證
2.陳某訴 深圳某某 網絡科技 有限公司 網絡購物 合同糾紛 案 上海市徐匯區人 民法院（2012） 徐民一（民）初 字第1204號民事 判決 構成要約 購物合 同成立 用戶協議無 效 對此沒有
論證
3.陳甲與
乙公司網 絡購物合 同糾紛上 訴案 上海市第一中級 人民法院（2012） 滬一中民一（民） 終字第1696號民 事判決 不構成要約 購物合 同不成 立 用戶協議有 效 對此沒有
論證
4.陳某與 某電子商 務有限公 司買賣合 同糾紛上 訴案 福建省福州市中 級人民法院
（2015）榕民終 字第3084號民事 判決 對此沒有進 行論證。 對此問
題沒有 進行論 證 沒有論證 構成重大 誤解
5.南京某 商貿公司 與劉某某 合同效力 糾紛上訴 案 江西省南昌市中 級人民法院 （2019）贛01民 終字第2 187號民 事判決 對此沒有進 行論證。 對此問
題沒有 進行論 證 沒有論證 不構成重 大誤解
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6.王某某 與北京某 信息技術 有限公司 等買賣合 同糾紛上 訴案 北京市第一中級 人民法院 （2016）京01民 終字2712號民事 判決 沒有論證 沒有論 文 用戶協議有 效 構成重大
誤解
7.趙某某 與黃石某 制冷有限 公司等買 賣合同糾 紛上訴案 重慶市第一中級 人民法院 （2017）渝01民 終字6017號民事 判決 沒有論證 沒有論 證 沒有論證 不構成重
大誤解
8.某某世
紀貿易有 限公司訴 王某某買 賣合同糾 紛案 上海市浦東新區 人民法院
（2008）浦民一 （民）初字第 21132號民事 判決 沒有論證 沒有論 證 沒有論證 構成重大
誤解
9.北京某 信息技術 有限公司 與朱某某 買賣合同 糾紛上訴 案 北京市第三中級 人民法院 （2917）京03民 終字第1191號民 事判決 不構成要約 買賣合 同未成 立 用戶協議有 效 沒有論證
10.北京 某信息技 術有限公 司與寧某 某買賣合 同糾紛上 訴案 北京市第三中級 人民法院
（2014）三中民
終字第09381號 民事判決 構成要約 買賣合 同成立 用戶協議無 效 沒有論證
續法院裁判觀點一覽表
11.楊某 訴北京京 東某電子 商務有限 公司等網 絡購物合 同糾紛案 上海市浦東新區 人民法院
（2014）浦民一 （民）初字第 15666號民事判 決 沒有論證 沒有論 證 沒有論證 構成重大 誤解
12.王某 訴某科技 有限責任 公司網絡 購物合同 糾紛上訴 案 北京市第一中級 人民法院
（2014）一中民 （商）終字第 8587號民事判決 二審法院沒 有論證標價 錯誤是否構 成要約，但 是從其撤銷 了一審法院 的判據可 知，二審法 院認為標價 錯誤構成要 約 購物合
同成立 沒有論證 沒有論 證。本案 認定標價 錯誤構成 欺詐從而 撤銷了雙 方的購物 合同。
通過對前述 12個典型案例的列表分析可知，關于標價錯誤意思表示是否構 成要約、用戶協議是否具有法律拘束力以及商家可否依據重大誤解條件撤銷合 同，我國法院在各自審理的案件裁判中給出了不同的裁判結果，體現出裁判者 對重大誤解內涵價值的評價標準不統一，在前述選定的12件案件中，有4個案 件判決可以撤銷合同，其余都不允許撤銷合同，對此，法院給出的判決理也是 各有千秋，有的法院認為合同成立，判決繼續履行，①有的法院認為合同成立， 可以依據重大誤解撤銷，②究其原因，電子締約意思表示錯誤具有不同于傳統意 思表示錯誤的特殊性，特別是運用自動電文系統締結電子合同的情形下，電子 通信具有高速傳輸的特性，基本上是發送即到達，而締約當事人通常利用點擊 的方式進行意思表示發送，這就使得電子意思表示發生錯誤的概率高于傳統紙 面意思表示，而且電子締約意思表示一旦發生錯誤，當事人察覺和補救的機會 非常渺茫，這就意味著電子締約意思表示錯誤問題不可能僅憑傳統的重大誤解
①參見“北京某信息技術有限公司與寧某某買賣合同糾紛上訴案”第4段，「北京市第三中級人民法院 （2014）三中民終字第09381號民事判決」。
②參見“陳某與某電子商務有限公司買賣合同糾紛上訴案”第3段，「福建省福州市中級人民法院（2015） 榕民終字第3084號民事判決」。
制度加以解決，鑒于在電子交易構成中，意思表示錯誤的發生具有不可避免性， 構建新的電子締約意思表示錯誤規則以及合理的錯誤風險分配制度就顯得尤為 重要。
第二節 電子締約意思表示錯誤含義
一、學界對電子締約意思表示錯誤的界定
學界在研究電子締約意思表示錯誤時，通常將其稱為電子錯誤，本文對二 者不做嚴格區分，行文中交叉使用兩個概念。電子錯誤是電子締約中獨有的概 念，截至目前為止，我國學界還沒有形成關于電子錯誤的統一定義，查閱關于 電子錯誤研究著述可知，圍繞如何界定電子錯誤概念問題，學者們認識不一， 總結起來主要形成了以下幾種具有代表性的概念，有學者認為“電子錯誤是指 消費者在使用信息處理系統時，因為沒有提供合理的方法刪除、更正或避免錯 誤，而在電子信息中產生的錯誤”。①也有學者認為“應當參照美國《統一計算 機信息交易法》的定義，界定電子錯誤的概念，即電子錯誤是指如沒有提供檢 測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統時產生的電 子通信中的錯誤”。②還有學者認為“電子錯誤是指，信息系統的使用者在使用 系統的過程中輸入了錯誤的指令，從而發出了錯誤的信息”。③
二、本文的界定
依據前述可知，以上定義都是著眼于電子錯誤發生范圍的某一方面對電子 錯誤進行界定，有學者從計算機信息系統使用者的視角界定電子錯誤，筆者認 為，這種界定方法有一定道理，畢竟電子意思表示是締約人通過信息處理系統 傳遞的，對于信息處理系統在傳輸電子意思表示過程中發生的電子錯誤，歸屬 于人的行為進行法律調整當屬情理之中，但是，這種界定方法也存在著不足， 表現在該界定方法忽略了電子代理人締約的情形，在電子代理人締約過程中， 電子意思表示是由預先設定好的程序自動運行的，并沒有人為因素介入，但是 電子意思表示在傳輸過程中，因系統自身的技術原因也會發生電子錯誤，如果 從計算機信息系統使用者的視角界定電子錯誤的話，系統自身的錯誤將不能納 入法律調整的范圍，也無法解決歸責問題，這在邏輯上是不周延的。因此，筆 者贊同肖青山老師對電子錯誤的界定，本文也認為電子錯誤是利用信息處理系 統進行電子締約時所產生的錯誤，包括信息處理系統自動運行而發生的電子意 思表示錯誤和利用信息處理系統因表意人行為所發生的電子意思表示錯誤。因
①張楚：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第271頁。
②孫占利：《電子訂約法研究》，法律出版社2008年版，第249頁。
③李雙元、王海浪：《電子商務法》，北京大學出版社2004年版，第124頁。 為，在法律層面研究電子錯誤規則，主要原因在于意思表示真實是合同發生法 律效力的要件之一，基于電子合同發生法律效力的需要，在電子締約過程中發 生的一切可能導致表意人的外在表示與內心的效果意思不一致的情形，包括基 于表意人行為所導致的電子錯誤，以及計算機信息系統因技術原因所導致的電 子錯誤，都應納入電子錯誤規則進行規范。
三、電子錯誤的類型
電子意思表示錯誤是在電子締約過程中發生的錯誤，但是并不是所有的發 生于電子締約中的錯誤都歸屬于電子錯誤范疇，其中表意人基于認知局限和理 解能力不足所導致的電子錯誤，即使發生于電子締約過程中，也不應該納入電 子錯誤規范范疇，因為，這類錯誤只是傳統紙面意思表示錯誤在電子交易領域 的延伸，不具有電子締約錯誤的特殊性。由于電子締約是通過交換數據電文方 式在互聯網平臺上進行的，其電子信息的傳輸、保存、原件都通過電子信息系 統完成，其錯誤也發生在這一過程中，因此，筆者認為，在電子締約過程中， 就電子錯誤所涵蓋的范圍而言，電子錯誤應包括以下兩種類型：
（一） 人為電子錯誤
人為電子錯誤是在表意人使用電子通信系統過程中，自身疏忽而發生的人 為性質的錯誤，主要是由于表意人的疏忽而在電子通信中傳遞了與其真實意思 不一致的信息，這類錯誤基本上都與計算機操作相關聯，具體表現為輸入、點 擊等操作錯誤等，比較典型的當屬標價錯誤，標價錯誤屬于輸入型錯誤，近年 來發生的比較普遍。如在網絡購物時，因一時疏忽輸入了錯誤的購買數量或者 選擇了錯誤的產品型號，又或者標示了錯誤的價格等等均屬于此類錯誤，前述 12個典型案例中，基本都是人為電子錯誤導致。在電子交易中，締約雙方是通 過電子通信方式傳遞信息進行溝通的，其信息傳遞速度之快是紙面交易環境無 法比擬的，在紙面交易環境中，意思表示錯誤通常比較直觀，容易被及時發現 并得到糾正，但是，在電子交易環境中，電子意思表示具有即時到達的特點， 電子信息傳輸速度過快，傳輸過程涉及到的技術環節較多，特別是通過自動通 信系統發送的電子信息，其傳輸程序是預先設定的，因此，電子信息發生人為 錯誤的概率高于紙面環境，并且因其具有即時到達的特質，錯誤發生后得到糾 正的幾率幾乎沒有。
（二） 自動信息系統錯誤
也被稱為網絡平臺錯誤，此類錯誤通常是電子信息處理系統在自動運行過 程中，因技術原因所導致的電子錯誤，該類錯誤最大的特點在于，錯誤的發生 與表意人的表示行為沒有關系，是自動信息系統在處置表意人的表示信息時因 自身的故障導致的錯誤，因其不同于傳統的紙面意思表示錯誤，因而，需要建 立特殊的規則。就自動信息系統錯誤的行為歸屬，應當由系統的使用人或控制 人承擔，其責任的法律性質，取決于是否存在不可歸責于雙方當事人原因而有 所不同，如果自動信息系統產生的錯誤不可歸責于締約雙方當時人，則屬于電 子合同締結階段的風險承擔責任，如果自動信息系統產生的錯誤是由一方過錯 所導致，比如錯誤是由于系統設計不合理導致的，則適用合同法上的締約過失 規則，如果真是由于系統設計不合理導致的錯誤，責任就既不歸屬于系統的使 用人也不歸屬于控制人，而是由自動信息系統的生產者或銷售者承擔。①
第三節 電子締約意思表示錯誤的立法考察
一、主要國家的立法
（一）美國
1.《統一計算機信息交易法》（英文簡稱 UCITA）
UCITA第214條是關于“電子錯誤，消費者抗辯”的規定，②該條基于保 護消費者的需要，UCITA從定義視角對電子錯誤進行了界定，并針對消費者 在使用一個信息處理系統時，如果該信息系統沒有提供檢測并糾正或避免錯誤 的合理方法，而產生的電子錯誤進行了規定，從該條的標題可知，該條的立法 目的是發生電子錯誤后，為確保消費者可以有效抗辯而規定的，依據該條的立 法精神，在沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法的前提下，消費者使用 信息處理系統時發生了錯誤，消費者又不情愿接受這一錯誤后果，消費者可以 采取以下行為，使自己免責：第一，得知發生了電子錯誤時立即通知對方，并 拷貝所有信息交付給另一方，或按照另一方的合理指示將所有信息的拷貝交付 給第三人，或銷毀所有拷貝的信息；第二，消費者沒有使用該信息，也沒有從 中獲得任何利益。該條基于保護消費者的法政策考量，為消費者提供了抗辯的 機會，使其免受錯誤信息的約束，達到免除消費者責任的目的，該條規定有助 于鼓勵消費者參與電子交易。
①齊愛民、呂光通：《電子訂約中的風險負擔原則》，《法律適用》2005年第5期，第70-71頁。
②美國的《統一計算機信息交易法》第214條規定：“（1）在本款中，“電子錯誤”指如沒有提供檢測并糾 正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統時產生的電子訊息中的錯誤。（2）在一個自動 交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子訊息，如消費者采取了下列行為，即不受 其約束：①于獲知該錯誤時，立即：（a）將錯誤通知另一方；以及（b）使所有的信息拷貝交付給另一方, 或按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝；且②未曾 使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。（c）如（b）款不適用，電子 錯誤的法律效果由其他法所決定”。
2•《統一電子交易法》（英文簡稱UETA）
美國的另一部法律UETA也對電子錯誤規則做出了規定，①該法第10條是 對涉及個人的自動交易中，針對因人為因素發生電子錯誤并對由此產生的責任 承擔規則進行的規定°UETA的規定與UCITA不同，UETA側重于平衡雙方當事 人之間的利益關系°UETA第10條第2款重在強調，涉及個人的自動交易中， 個人可以撤銷與對方電子代理人進行交易過程中因本人錯誤產生的電子記錄 的效力，但是撤銷源自本人錯誤產生的電子記錄的效力是有條件的，這些條件 UETA表述為，電子代理人沒有提供預防或糾正錯誤的機會，當個人知悉前述 錯誤時，個人采取了下述行為：第一，將不想接受錯誤意思表示拘束的意愿及 時通知給對方；第二，采取合理步驟向另一方返還由于錯誤的電子記錄所收到 的對價，或者根據另一方當事人的指示，銷毀此對價；第三，沒有從另一方當 事人收到的對價中使用或接收的任何利益或價值，符合這三個條件，個人可以 撤銷因本人錯誤產生的電子記錄的效力。如果電子代理人沒有提供預防或糾錯 的機會，個人知悉錯誤發生，卻沒有從事前述行為，則喪失撤銷權。
（二）加拿大
在加拿大，基于消除電子交易發展的法律障礙的需要，1999年的《統一電 子商務法》，對個人使用自動信息系統發生的電子錯誤做出了規定。該法②明確 了自然人使用自動信息系統發生實質性錯誤的情形下，該自然人不受錯誤意思 表示約束的條件。該法強調然人使用自動信息系統發生實質性錯誤且不受錯誤 拘束的前提條件是電子代理人沒有向該自然人提供防止或糾正錯誤的機會，當 該自然人知悉錯誤發生時，從事了法了規定的行為，這些行為包括：及時將錯 誤通知對方、采取合理措施返還對價或將依指示毀滅了該對價且未從中獲得實 質性利益時等。
①美國的《統一電子交易法》第10條第2款規定：“在涉及個人的自動交易中，該個人可以使在與另一方 當事人的電子代理人進行交易過程中源于本人錯誤的電子記錄不產生效力，如果該電子代理人未能提供預 防或糾正錯誤的機會并且在該個人知悉此錯誤時，該個人：（A）立即向另一方當事人通知此項錯誤和其不 欲受另一方當事人所收到的電子記錄拘束的意思；（B）采取合理步驟，包括采取符合另一方合理指示的步 驟，向另一方返還由于錯誤的電子記錄所收到的對價，或者根據另一方當事人的指示，銷毀此對價；且（C） 沒有從另一方當事人收到的對價中使用或接收的任何利益或價值”。
②加拿大的《統一電子商務法》第22條規定“自然人與另一人的電子代理人訂立的電子文件，如該自然 人在文件中犯了實質性錯誤，且存在下列情形，則該電子文件沒有法律效力并不可執行：（a）電子代理人 沒有向該自然人提供防止或糾正錯誤的機會，（b）該自然人在知悉錯誤后實際可行地盡快通知另一人，自 己在電子文件中犯了錯誤；（c）該自然人采取了合理措施，包括按照另一人關于返還有關對價所指示的步 驟返還對價，如果由于錯誤產生了對價，或依指示毀滅了該對價；（d）且該自然人并未利用或接受從另一 人受到的代價中產生的任何實質性好處或價值，如果有的話”。引自郭玉軍、何瓊瓊：《試論電子交易中的 電子錯誤及其責任承擔》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第2期，第42頁。
二、國際組織的立法
(一)貿法會的《電子商務示范法》
盡管《示范法》沒有針對電子錯誤設立專有條文進行規定，但是其對數據 電文歸屬方面所做的規定中，涉及到了電子締約意思表示錯誤問題。
《示范法》第13條①針對數據電文歸屬作出了規定，該條開明宗義第1款 明確指出，發端人如果自己發送了一項數據電文，就要接受這項數據電文的拘 束，這一規定闡明了數據電文歸屬的基本原則，同時第2款和第3款進一步說 明，不論這項數據電文是發端人本人親自發送的情形，還是由有權代表發端人 的人發送甚或是自動系統發送的情形，發端人均應接受事實上已經發送的電子 意思表示的約束。條文第3款還規定了收件人可以相信數據電文是由發端人發 送的兩種情形，而條文的第4款則規定了收件人確信的例外情況，即如果收件 人收到發端人的通知或者經一定程序證明或知曉收到的電子意思表示并不是發 端人發送的，此項數據電文意思表示不能視為由發端人發出的，如果收件人沒 有收到發端人的通知，也不知悉收到的數據電文不是發端人發送的，收件人就 有足夠的權利確信該數據電文是發端人發送的，發端人就要接受此項數據電文 的拘束，從電子錯誤角度觀察此規定，本文認為，這里涉及到了發送主體錯誤 問題，盡管《示范法》不是從這一視角進行的規定的，但是該規定確實起到了 為電子意思表示發送主體錯誤識別提供判斷規則的作用。此外，該條第5款還 規定了如何處理由于傳遞過程造成的電子信息內容的錯誤，明確了發件人審慎 行事的標準。②
(二)國際統一私法協會的《國際商事合同通則》(英文簡稱PICC)
PICC設立了較為完善的意思表示錯誤制度，其第3. 4條、3.5條、3.6條
①《電子商務示范法》第13條規定： “(1)一項數據電文，如果是由發端人自己發送，即為該發端人的 數據電文。(2)就發端人與收件人之間而言，數據電文在下列情況下發送時，應視為發端人之數據電文：
(a)由有權代表發端人行事的人發送：或(b)由發端人設計程序或他人代為設計程序的一個自動動作的 信息系統發送。(3)就發端人與收件人之間而言，收件人有權將一項數據電文視為發端人的數據電文，并 按此推斷行事，如果：(a)為了確定該數據電文是否為發端人的數據電文，收件人正確地使用了一種事先 經發端人同意的核對程序；或(b)收件人收到的數據電文是由某一人的行為而產生的，該人由于與發端 人或與發端人之任何代理人的關系，得以動用本應由發端人用來鑒定數據電文確屬源自其本人的某一方 法。(4)第(3)款自下列時間起不適用：(a)自收件人收到發端人的通知，獲悉有關數據電文并非該發 端人的數據電文起，但收件人要有合理的時間相應采取行動；或(b)如屬第(3)款(b)項所述的情況， 自收件人只要適當加以注意或使用任何商定程序便知道或理應知道該數據電文并非發端人的數據電文的 任何時間起。(5)凡一項數據電文確屬發端人的數據電文或視為發端人的數據電文，或收件人有權按此推 斷行事，則就發端人與收件人之間而言，收件人有權將所收到的數據電文視為發端人所要發送的電文，并 按此推斷行事。當收件興要適當加以注意或使用任何商定程序便知道或理應知道所收到的數據電文在傳送 中出現錯誤，即無此種權利。(6)收件人有權將其收到的每一份數據電文都視為一份單獨的數據電文并按 此推斷行事，除非它重復另一數據電文，而收件人只要加以適當注意或使用任何商定程序便知道或理應知 道數據電文是一份復本”。
②孫占利：《電子訂約法研究》，法律出版社2008年版，第251-253頁。
不經界定了錯誤的定義，而且對錯誤的后果也作出了實質性的規定oPICC第3.4 條規定了錯誤的定義，即錯誤是指對合同訂立時已經存在的事實或法律的不正 確假設°PICC第3.5條則合同錯誤的法律后果作出了規定，依據3.5條規定， 一方當事人可以因以下錯誤事由而宣布合同無效：第一，錯誤在合同訂立過程 中，達到了重大的程度，以至于一個通情達理的人如果與犯錯誤的當事人處在 相同的環境中，就算知曉了事實真相，也會就實質不同的條款訂立合同或根本 不會訂立合同；第二，如果另一方當事人也犯了同樣的錯誤，或者造成如此錯 誤，或者另一方當事人翻了相同的錯誤，但卻悖于公平交易的合理商業標準， 使錯誤方一直處在錯誤狀態中；或者在宣告合同無效時，對方當事人尚未依其 對合同的依賴而行事。同時第3.5條還規定了當事人不得主張合同無效的情形， 這就是該當事人由于重大疏忽而造成了此種錯誤，或者錯誤與某些事實相關聯， 且關于該事實發生錯誤的風險已經被預見到，或者考慮到相關情況，該錯誤應 當有錯誤方承擔。①
至于 PICC 關于錯誤的規定可否適用于電子締約中的錯誤，學界存在不同 的觀點，有學者認為，雖然PICC中沒有明確提到電子信息等電子合同的用語, 但是也沒有禁止或限制適用于電子締約，故可以適用于電子締約情形。②有學者 認為，PICC關于合同錯誤的規定，是針對傳統紙面環境的，不適合電子締約， 如果不考慮兩者締約環境的差異，直接適用恐造成法律制度重復的風險。③也有 學者認為，鑒于電子締約本身的特殊性，電子錯誤可以借鑒 PICC 的規定，但 是不能完全照搬PICC的規定。筆者贊同此觀點，因為PICC中關于合同錯誤產 生的責任的規定，強調由作出聲明的人承擔且不給予法律救濟，如果將此規定 應用于電子締約，則會給發端人帶來不利的惡影響，不利于網絡環境下對雙方 當事人利益的平衡。
（三）貿法會的《國際合同使用電子通信公約》
我國與2006年7月6日正式簽署該《公約》，《公約》對“電子通信中的 錯誤”作出了規定，《公約》第14條④首先對電子錯誤規則的適用范圍作出的 限定，將電子錯誤規則的適用范圍規定為“與自動電文系統對應的自然人的錯 誤”，而將自然人之間的電子錯誤排除在《公約》適用之外。換一句話說，《公
①張玉卿：《國際商事合同通則》，中國商務出版社2005年版，第259-269頁。
②孫占利：《電子訂約錯誤研究》，載《民商法論叢》（第38卷），法律出版社2007年版，第73-74頁。
③電子商務工作組第39屆會議《電子訂約：一項公約草案的條文》，第4頁。
④貿法會的《國際合同使用電子通信公約》第14條規定：第一，一自然人在與另一方當事人的自動電文 系統往來的電子通信中發生輸入錯誤，而該自動電文系統未給該人提供更正錯誤的機會，在下列情況下， 該人或其所代表的當事人有權撤回電子通信中發生輸入錯誤的部分：（1）該自然人或其所代表的當事人 在發現錯誤后盡可能立即將該錯誤通知另一方當事人，并指出其在電子通信中發生了錯誤；而且（2）該 自然人或其所代表的當事人既沒有使用可能從另一方當事人收到的任何貨物或服務所產生的任何重大利 益或價值，也沒有從中受益。第二，本條中的規定概不影響適用任何可能就除了第一款中所提到的錯誤之 外的任何錯誤的后果作出規定的法律規則。
約》所調整的電子錯誤的主體是使用數據電子系統發送電子信息的一方自然人， 而不包括數據電文系統的提供者，如果數據電子的提供者發生輸入錯誤，則不 屬于《公約》 14條的調整范圍。其次《公約》對電子錯誤的涵蓋范圍作出明確 規定，即《公約》視閾下的電子錯誤僅限于認為的“輸入錯誤”，不包括自動電 文系統錯誤。最后，《公約》規定電子錯誤的救濟措施，具體為規定“當事人有 權撤回電子通信中發生輸入錯誤的部分”，并且撤回權是單方私力行使的權利， 不需要通過法院或仲裁機構撤回。
三、關于上述立法的評述
以上關于電子錯誤的立法簡述，并沒有窮盡所有關于電子錯誤的立法，本 文所選取的僅是其中最具代表性的。它們既具有各自的優勢，也存在著一定的 不足，從本文選取的立法來看，基本上都是針對人為因素產生的電子錯誤進行 規定的。首先，因立法的目的不同，在對消費者進行保護方面，如美國、加拿 大則是通過賦予消費者抗辯權，達到使消費者免責的目的，而PICC則是通過對 電子錯誤的后果規定實質性規則，達成平衡雙方當事人利益的目的。其次，縱 觀前述立法可知，對于何謂電子錯誤以及電子錯誤所涵蓋的范圍，并沒有系統 化的明確規定。使得電子錯誤的邊界不十分清楚，盡管美國的《統一電子交易 法》界定了電子錯誤，但是對于電子錯誤的具體表現形式，也沒有規定。另外， 因文化背景以及法律體系的不同，各立法所規定的內容存在較大的差異，在總 結吸收基礎上，構建本土化的法律制度，是各國立法必然的選擇。
第四節 我國關于電子締約意思表示錯誤的立法解決
一、關于電子締約意思表示錯誤的法律救濟
（一）人為電子錯誤的法律救濟
目前，我國沒有針對人為電子錯誤的專門立法，司法實踐中，主要依據《民 法總則》和《合同法》中關于重大誤解的規定進行救濟。依據現行法規定，重 大誤解可以產生撤銷合同的法律后果。我國立法中規定的重大誤解制度，是法 律基于交易人理性假設前提下，對不理性的交易人提供的最低限度的法律救濟， 立法目的是側重于保護交易安全，因而只有在誤解滿足重大條件時，方可產生 撤銷合同的法律效果，至于何種誤解構成重大誤解，《民法總則》和《民法通 則》均沒有給出判斷標準，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民 法通則〉若干問題的意見》第71條采用例示+開放的模式，對重大誤解的標準 進行了界定，依據該司法解釋的規定，行為人因對行為的性質、對方當事人、 標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思 相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。與《民法通則》和《合同法》 的規定相比較，該司法解釋的規定具體了許多，但是該規定依然存在邏輯亂象, 不經解釋無法適用。盡管如此，學者們還是從法律以及司法解釋的規定中，解 釋出錯誤制度的內容，甚至認為重大誤解制度與合同錯誤制度，具有相似的規 范功能，無須就誤解與錯誤進行嚴格意義上的區分。但是，由于電子交易的特 殊性，直接適用重大誤解制度對電子錯誤的受害人一方進行救濟，存在諸多規 范解釋不足的問題。比如錯誤標價問題，在錯誤標價基礎上形成的網頁標價， 無論是否有利于買受人一方，在訂立網購合同時，買受人一方均沒有發生重大 誤解問題，對于出賣人是否存在重大誤解，司法實踐中法院觀點并不一致，有 的法院認為構成重大誤解，①也有的法院認為不夠成重大誤解，②還有的法院不 適用重大誤解制度作為裁判根據，而是將重點放在解釋出賣方是否應受標價錯 誤的意思表示約束上。③即使適用重大誤解，顯然標錯價屬于表示錯誤，可以撤 銷合同，但是我國法院卻判決不可以撤銷合同，裁判理由是圍繞出賣方是否盡 到了審慎的核查義務而展開，顯然裁判理由與電子錯誤無關。④適用重大誤解對 電子錯誤的受害方予以法律救濟似有諸多規范沖突問題。
(二)自動信息系統錯誤的法律救濟
電子交易的昌盛，為自動信息系統的應用提供了廣闊的適用空間，隨著網 絡技術和數字技術的發展，自動信息系統智能化程度越來越高，某些自動信息 系統演化出一定的獨立判斷的能力，并基于自身獨立判斷的智能超出使用人的 授權而行事。這類通過自動信息系統締結的合同被稱為“智能合同”。如此智 能化的信息系統，出現錯誤在所難免，我國的《電子簽名法》和《電子商務法》 對自動信息系統錯誤的行為歸屬作出了規定， 《電子簽名法》第9條規定，數 據電文有發件人的信息系統自動發送的視為發件人發送，這一規定基本采納了 《示范法》立場，依據《示范法》第13條第2(b)款的規定，數據電文的發 端人應對其發出的數據電文負責，因而，只要電子信息是由發件人設計的程序 或代表發件人的自動信息系統發出的，就視為發件人的行為，產生的行為后果 由發件人承擔。
《電子商務法》在《電子簽名法》規定的基礎上，進一步明確了自動信息 系統的法律效力。 《電子商務法》第48條規定，電子商務當事人使用自動信息 系統訂立合同的行為，對使用該系統的當事人具有法律效力。我國的《電子商 務法》雖然沒有界定自動信息系統錯誤的概念，也沒有就自動信息系統錯誤的
①上海市浦東新區人民法院(2008)浦民一(民)初字第21132號民事判決書。
②山東省淄博市中級人民法院(2015)淄商終字第89號民事判決書。
③江蘇省宜興市人民法院(2013)宜和民初字第0272號民事判決書。
④北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第09383號民事判決書。 表現方式作出規定，但是卻規定了使用自動信息系統訂立電子合同的效力，由 此為自動信息系統的規則建構奠定了基礎。
二、立法完善
現有研究資料顯示，張巖訴金貿網案件，①是我國發生的首例涉及電子錯誤 糾紛的案件，自此在司法實踐中，關于電子錯誤的案件時有發生，其中購物網 站因商品標價錯誤案件頻發，而成為學界關注的焦點。通過對前述典型案件進 行整理和分析，大量案件的爭議焦點都圍繞購物合同是否成立以及可否適用重 大誤解而撤銷合同的問題，這些問題的解決涉及的內容比較繁雜，不同的法院 對相似案件作出不同的事實認定，并在此基礎上作出相互抵牾的判決，為更好 地處理關于電子錯誤的案件，在現有立法基礎上，構建我國的電子締約錯誤規 則是解決問題的關鍵。
依據前文分析，筆者認為，應從以下四個方面完善我國的電子錯誤規則：
（一） 從立法層面界定電子錯誤的概念以及涵蓋的范圍
筆者認為，應當以我國的《電子商務法》為基礎，將電子錯誤涵蓋的范圍 從自動信息體系拓展至人為電子錯誤。具體表述為，電子錯誤是利用信息處理 系統訂立合同時所產生的錯誤，包括信息處理系統自動運行而發生的電子錯誤 和利用信息處理系統因發生的人為電子錯誤。基于電子商務全球化的考慮，建 議在概念的表述上盡量與現有國際組織的立法保持一致。
（二） 建立專門針對人為電子錯誤的規則
關于人為電子錯誤，美國的《統一電子交易法》基于保護網絡消費者的法 政策考量，確立了消費者免責制度，因其具有合理性和正當性，對此，我國應 當借鑒。可以借鑒美國以及國際組織的立法規定，解決人為電子錯誤的行為歸 屬問題。按照公約和國際立法的規定，基于人為電子錯誤而訂立的合同應當允 許當事人撤銷，特別是人為錯誤尚沒有給對方造成損害，且該方當事人沒有從 另一方當事人處獲得利益的情況下，從公平視角出發，應當允許錯誤方撤銷錯 誤意思表示以避免錯誤方遭受不利的后果。在電子交易中，人為錯誤是在使用 自動信息系統的過程中發生的，并非是行為人故意而為，給予錯誤方撤銷電子 錯誤的機會符合法律的精神要求，并無不妥。如果自動信息系統提供了糾錯的 程序，使用系統的當事人應當及時更正錯誤，避免電子錯誤發生法律效力。如 果系統沒有提供糾正錯誤的程序或設施，當事人靠人工無法糾正錯誤，這種情
①北京市海淀區人民法院做出（1999）海民初字第11096號民事判決書，張巖訴金貿網案件，其一審法院 為北京市海淀區人民法院，但是中國裁判文書網和北大法寶均檢索不到該案判決書全文。 形產生的責任，不應當由消費者一方承擔。此種情形下，如果錯誤方欲撤銷電 子錯誤，法律也應當允許，但是應當及時將電子錯誤情況通知對方當事人，并 且是在對方沒有收到商品時或即使收到了商品但并沒有使用商品，也沒有從商 品獲得實質性的利益或價值，在滿足這些條件的前提下方可以撤銷。
（三） 在《電子商務法》基礎上進一步明確自動信息系統錯誤規則
雖然《電子商務法》對自動信息系統訂立合同的行為后果作出了規定，但 是該規定僅僅解決了使用自動信息系統訂立電子合同的效力問題，關于何謂自 動信息系統錯誤以及發生錯誤后的責任承擔問題，《電子商務法》并沒有做出 規定。筆者認為，應借鑒前述立法中的先進經驗，從以下兩種進路，提供規范 規則：一是要求自動信息體統的生產者應該提供糾錯系統，并在此前提下，確 保平臺經營者向消費者提供的自動信息系統具有完備的使用功能，不僅可以發 送電子信息，還具有及時糾錯程序，以此從技術層面，保障自動信息系統的使 用人能夠及時更正發送的錯誤電子信息，盡量避免電子錯誤給對方當事人造成 損失；二是規定有條件的免除責任規則。這一規定的立法目的，是為了更好地 保護弱勢消費者，假如網絡消費者使用的自動信息系統，沒有提供合理的檢測、 糾錯等程序機制，以至于發生電子錯誤后，因錯誤得不到及時糾正而發生了法 律風險，則應由自動信息系統對提供者承擔風險。
（四） 設立電子錯誤救濟規則
首先，基于我國法律體系內部協調的需要，筆者認為關于電子錯誤的救濟 措施，可以繼續沿用我國傳統法律規定的撤銷合同規則，電子締約意思表示錯 誤發生后，可以先通過雙方當事人協商一致而撤銷, 雙方當事人無法就撤銷合 同達成一致意見時，向人民法院或仲裁機構請求撤銷合同，并明確在無法就撤 銷電子合同達成合意的情形下，請求人民法院或仲裁機構予以撤銷是撤銷電子 合同的法定程序，以便從根本上杜絕商家單方撤銷訂單的現象。其次，應當借 鑒《公約》的規定，當電子錯誤是因消費者誤操作而發生的，①法律應當賦予消 費者撤回權，允許消費者單方撤回電子錯誤信息，保護消費者合理的信賴利益， 對于因撤回電子錯誤信息而受到損失的一方，可以考慮適用締約過失責任規則 予以補償。
①在現實生活中，網民因操作失誤而選擇了不愿選擇的服務收費項目，并由此被網站扣費的現象時有發生， 即使在網民發現自己選擇錯誤并第一時間及時取消相關收費服務后，費用依然處在被扣除狀態，消費者要 求退費，由于我國沒有設立針對電子錯誤的專門規定，按照現行法規則，消費者的要求是無法獲得法律支 持的，為此，只有從立法層面賦予消費者單反撤回權，才能使消費者獲得更加有力的保護。
第五章 電子格式條款締約
第一節 電子格式條款概說
一、電子格式條款的規范解析
（一）電子格式條款締約方式簡述
電子合同的常規締約模式由要約和承諾構成，在這一締約過程中，合同條 款通常由締約當事人通過協商一致確定，但是隨著電子交易的崛起與發展，個 別磋商的締約方式已經無法適應電子交易發展的需要，電子格式條款因其具有 高效、快捷以及低耗費的特點，契合了線上交易批量發展的要求，從而被廣泛 運用到電子商務中。電子格式條款是電子合同的一種表現形式，更是一種締約 方式，性質上屬于非個別磋商范式的締約模式。與要約承諾的個別磋商方式不 同，電子格式合同締約排除了當事人之間個別磋商的過程，在締約程序方面往 往表現為，合同條款由締約一方預先擬定，與其締約的另一方當事人，面對預 先擬定好的格式條款，只能在接受或拒絕之間作出選擇。契約自由原則作為古 典契約理論的核心，迄今為止仍然是現代私法領域的基石，從締約規則角度考 察，契約自由意味著當事人有選擇合同相對人并與其進行個別磋商進而形成合 同條款的自由，這即是私法自治的精神要求，亦是契約自由原則的內涵。而“接 受或拒絕”的締約方式，排除了個別磋商范式下的合同自由，也改變了當事人 經過個別協商討價還價確定合同條款的傳統締約模式。
格式條款是經濟規模化和專業化的產物，隨著電子交易的系統化和網絡服 務的標準化，為了降低交易成本，提高交易效率，從而預先擬定了格式條款， 并被廣泛運用到電子交易領域。電子格式條款具有降低交易成本和提高交易效 率的優點，但電子格式條款的負面作用也不容忽視。電商企業濫用契約自由原 則，利用自己在擬定條款中所具有的優勢地位，通過格式條款將自己的意志強 加給對方，從而使協商一致的合同基礎發生動搖，損害弱勢一方的利益，破壞 了雙方利益關系的均衡度，因而，需要從立法和司法兩個層面進行規制。①從電 子締約規則角度考察，格式條款對合同法的挑戰主要體現在締約制度方面，在 相當程度上限制了締約自由，改變了要約和承諾規則，為當事人增加了新的權 利與義務。
① 周敏、蔡勇：《格式條款的經濟學分析》，《理論界》1999年第1期，第31頁；馬輝：《格式條款規制標 準研究》，《華東政法大學學報》 2016年第2期，第75頁；王劍一：《合同條款控制的正當性基礎與適用 范圍》，《比較法研究》2014年第1期，第172頁。
(二)既有法律框架下的格式條款：概念、特點及法價值目標
1.格式條款的概念及特點
格式條款存在不同稱謂，包括：格式合同、標準合同、一般交易條款、附 合合同、定型化契約等。①在我國法學界，學者們基于翻譯的原因，在學術著作 中，對格式條款的稱謂也各不相同，除格式條款外，尚有格式合同、定式合同、 標準合同等。在我國的立法中，也存在著不同的稱謂，我國《合同法》采用格 式條款概念，而1993年的《消費者權益保護法》則采用格式合同概念。通常學 界在研究與此相關的實務問題時往往采用格式條款的稱謂，而研究學術問題時 多采用格式合同術語。雖然用以稱謂的名稱不同，但其概念界定是一致的，本 質上沒有差異，均指格式合同這一合同形式。基于研究和表述方便的考慮，本 文使用格式條款這一概念，既包括全部由格式條款獨立構成的完整合同，也包 括部分格式條款的合同。
依據我國《合同法》第39條以及我國《民法典》第496條的規定，格式條 款是指當事人為重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。 其中，擬定條款一方稱為條款使用人，與條款使用人訂立電子合同的對方當事 人稱為相對人。關于格式條款的特征，學界將其總結為具有事先確定性、廣泛 性、定型化及不可協商性等特點。
2.格式條款制度的法價值目標：效率與公平
“在法律調整或安排背后總有對各種互相沖突和互相重疊的利益進行評價 的某種準則”。②任何一項具體的法律制度都蘊含著法價值目標，格式條款制度 也離不開對其制度背后的價值問題的思考。(1)對效率價值的追求是格式條款 制度產生的動因。格式條款的產生被譽為20世紀合同法發展的重要標志之一， 追溯格式條款的歷史發展脈絡可知，格式條款并不是隨著要約承諾制度的產生 而產生的，在人類社會發展早期，商品經濟并不發達，交易環境簡單，參與市 場交易的人員并不是很多，要約承諾的締約方式恰好符合這種簡單商品經濟的 要求，然而，進入19世紀以后，商品經濟逐漸步入壟斷階段，要約承諾的締約 方式無法適應壟斷性經營的交易需求，特別是公用事業諸如保險行業、鐵路運 輸行業、郵電行業等行業的迅猛發展，對締約效率的快捷具有強烈的需求，因 為行業巨頭們面對人數眾多且不特定的消費者，頻繁地進行著內容重復的交易， 交易內容固定統一，交易條件基本一致，因此，為提高交易效率，降低交易成 本，簡化締約環節成為必然的訴求，韓世遠教授指出：“批量生產成為經濟秩序 的必要組成部分，由于邊際利潤取決于效率，情況很快表明制造商沒有時間和 金錢去締結個別商議的契約，對于這一問題的解決便是對印刷的和批量制作的
①李永軍：《合同法》，法律出版社2010年版，第215頁。
②［美］龐德：《通過法律的社會控制》，商務印書館1984年版，第55頁。 合同的引進。這種合同可以被一遍一遍使用，因而，標準合同是批量生產之產 品的自然物和補充”①可見，格式條款的廣泛應用是追求效率化的必然結果。
（2）兼顧公平價值是格式條款控制規范的限度使然。法的根本價值目標就在于 實現公平正義的價值理念，實現公平正義是合同法追求的最高價值目標。格式 條款基于對交易效率的追求，賦予條款使用人預先擬定合同條款的權利，“當一 個向公眾供應貨物或提供服務的團體能夠把握住自己起草的合同條款時，的的 確確的事實是，它可以隨心所欲地、簡單地把關于合同和侵權行為的責任的法 律拋在一邊”②因為，格式條款是由條款使用人單方擬定的，相對方不參與條 款內容的討價還價，條款使用人出于對自身利益的最大化考量，往往會利用己 方對條款內容草擬的優勢，對合同的權利義務、風險以及責任作出不公平的分 配，由此可見，對追求格式條款效率價值的情形不加以約束和限制，必然使格 式條款異化為欺壓消費者的工具，這顯然不符合合同法實現公平正義的價值理 念，因此，為均衡締約雙方的利益關系，實現效率與公平之間的平衡，達成法 律的實質正義，需要對格式條款的進行控制，守住公平的價值底線，所以，關 于格式條款的控制在很大意義上是兼顧公平理念的結果。
二、締約語境下的電子格式條款
我國對電子格式條款的界定，基本上是將《合同法》規定的格式條款本身， 套用在電子格式條款上進而加以分析，這種研究方法雖然沒有打破現有格式條 款制度的框架結構，但是因其沒有關注到電子格式條款的特殊性，其研究不能 適應電子格式條款制度自身發展的需要。“法律必須穩定，但又不能靜止不變”③ 為此，本文試圖從締約制度層面揭示其訂入電子合同的法價值基礎，從而回答 電子格式條款對締約制度的挑戰。
（一）電子格式條款的涵義
電子格式條款是指合同內容全部或部分是格式條款的電子合同。按照《合 同法》第39條以及《民法典》第496條的精神，電子格式條款是指電子商務經 營者為重復使用而以電子形式預先擬定，并在訂立合同時未與相對方協商的合 同條款。我國《電子商務法》從立法層面對電子商務進行了界定，依據該法第 2條第2款的規定，電子商務是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服 務的經營活動。可見，電子商務是通過信息網絡進行的商事活動。互聯網技術 可以運用到各個方面，但是并非通過互聯網從事的活動都是電子商務，通過梳
①韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第484 頁。
②［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第164頁
③「美」龐德：《法律史解釋》，華夏出版社1988年版，第1頁。
理依托互聯網平臺進行的各種電子商務活動可知，電子商務活動主要分為兩大 類：一是銷售商品，包括銷售有形產品，也包括銷售無形產品；二是提供服務， 具體包括在線提供服務和網上締結服務合同線下履行等兩類，其中在線提供服 務，如嘀嘀打車、在線租房等；網上締約線下履行，如家政服務等。對于以銷 售商品或提供服務訂立的合同，學界甚或實務界均沒有形成統一的名稱，中國 法學會在其擬定的《中國民法典草案建議稿》曾將其命名為互聯網服務合同，① 除互聯網服務合同外，尚有“用戶協議”、“網絡服務協議”等稱謂。本文所探 討的電子格式條款締約規則就以互聯網服務合同為分析視角。所謂互聯網服務 合同是網絡用戶或稱為網絡消費者為了實現在互聯網平臺上購物或接受服務的 目的，與電子商務經營者所簽訂的可以注冊為該網站用戶的協議，其中的電子 商務經營者簡稱為電商經營者，我國的《電子商務法》對其進行了界定，②《電 子商務法》采用開放性的規范設計理念，定義了電子商務經營者的內涵，并對 其類型進行了劃分，從而明確了電子商務經營者的范圍。
隨著互聯網技術的發展，在線交易或稱為網上交易成為人們日常生活中一 種重要的交易模式。目前網購中普遍使用點擊合同與消費者締約，消費者在進 入網站選擇商品或服務前，必須通過先行注冊并簽定用戶協議成為該網站會員， 然后才能在網站上進行購物活動，注冊會員所使用的電子合同也就是用戶協議， 其全部條款或主要條款都是由電子商務經營者預先擬定的，通常網購消費者是 無法參與談判與協商的，唯一能做的就是用鼠標點擊同意或確定按鈕，接受平 臺經營者設置在網站上的交易規則，消費者要么點擊同意按鈕繼續交易，要么 不點擊同意按鈕推出交易，除了同意交易或退出交易，消費者沒有其他選擇， 尤其是沒有就交易規則與平臺經營者協商的機會，總之，通過網絡購買商品或 服務就必須接受電商平臺提供的用戶協議中的格式條款；如選擇離開，不接受 電子商務經營者提供的用戶協議，是無法進行網絡購物的。因此，筆者贊成對 電子格式條款作以下定義：電子格式條款是指由商品或服務的提供者通過計算 機程序預先設定的合同條款，以規定其與相對人（包括商家及消費者）之間的 法律關系，并適用于不特定相對人，相對人不得加以改變，只有點擊確定按鈕 后才能訂立的合同。③
（二）電子格式條款的特征
從本質上說，電子格式條款與傳統格式條款具有一定的血緣傳承性，因此，
①葛鑫：《互聯網服務合同入典問題探賾》，中國社會科學網，http://www.cssn.cn/zx/bwyc/201803/ t20180328_3889908.shtm 1，訪問日期：2019 年 12 月 6 日。
②依據《電子商務法》第9條規定，電子商務經營者是指通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或提供服務 的經營活動的自然人、法人和非法人組織，具體包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網 站、其他網絡服務銷售商品或在提供服務的電子商務經營者。
③楊端、朱宇航： 《電子格式合同問題及其立法規制》， 《廣西社會科學》 2004年第9期，第80頁。 電子格式條款具備傳統格式條款的特征，除此以外，與傳統的格式條款比較， 尚具有以下三個獨有特征：
1.締約過程程式化。以電子格式條款締約，通常采用程式化模式在互聯網 搭建的交易平臺上進行，條款使用人會將條款內容以超鏈接的方式掛在平臺的 網頁上，并指引消費者按照事先設定好的步驟進行相關的操作以完成締約，消 費者只能按照指引一步一步操作無法逾越和更改。
2.條款內容同質化。同質化是電子格式條款普遍存在的樣態。條款內容同質 化是指在電子交易領域，條款使用人所使用的格式條款，無論是在具體內容的 設計上，還是在信息披露的外觀設定上，均呈現出大致趨同的一種樣態。以淘 寶、京東等典型電子購物網站的用戶協議中的提示方式為例，用戶協議均采用 超鏈接文本方式放置在網站的首頁，為方便用戶締約，大多數的平臺經營者都 為用戶協議配置了同意框或確定框，用戶通過默認勾選或點擊勾選的方式完成 締約，對于一些重要條款，通常采用在用戶界面自動跳框的方式提醒注意。如 果用戶欲閱讀合同條款，只能通過下拉文本框右側的滾動條或者點擊超鏈接切 換至文本頁面方能閱讀所有的條款內容。下面選取淘寶、京東、蘇寧易購、一 號店等網站，以圖示的方法，展示電子格式條款在提示方式上的同質化狀態。
電子格式條款 使用人 是否配置了同意框/ 確定框 勾選方式默認/點 擊 是否采用超鏈 接方式提醒
淘寶網 是 無默認勾選/點擊 同意協議按鈕 是
京東網站 是 無默認勾選/點擊 同意并繼續按鈕 是
蘇寧易購 是 無默認勾選/點擊 同意并繼續按鈕 是
一號店 是 無默認勾選/點擊 同意協議并注冊 按鈕 是
3.要約內容表述的多層級化。電子格式條款的使用人在締約之前，就將條 款內容放置在購物網站上，因條款內容冗長字數眾多，因此，經營者通常采用 超文本方式逐頁顯示供消費者瀏覽，超文本的技術特性，使得條款內容被分層 級放置在不同的網頁頁面中，消費者欲閱讀全部條款，不得不點開每一層級的 鏈接，只有這樣才能了解格式條款內容的全貌。以淘寶的平臺服務協議為例，①粗 略估算字數超過1萬字，協議中隱藏著相互援引的文本有8處之多，為節省網 頁頁面的展示空間，相互援引的文本采用超鏈接的方式顯示，對于消費者而言，
① 參見2017年8月21生效的《淘寶平臺服務協議》。 閱讀超過1萬字外加多處援引的協議文本也要耗費相當的時間成本。打開淘寶 規則首頁，①按照鏈接指引一一打開，淘寶規則體系之龐大足以打消消費者的閱 讀欲望，面對如此龐大的規則體系，即使獲得充分的閱讀機會，廣大的網購消 費者對協議條款的含義以及其中包含的風險，仍然無法真正理解。
(三)締約視角下的電子格式條款類型
關于電子格式條款的類型通常區分為以下三種：
1.點擊合同(click-wrap contract)，點擊合同就是通過點擊''同意”或''確 定”按鈕而締結的合同，該類合同普遍適用于B2C②的交易中，這種必須通過點 擊同意按鈕才能成立的合同就是點擊合同。作為網絡格式條款的一種，點擊合 同的出現大大便利了電子交易的完成，點擊合同不但節省了締約時間，而且方 便電商經營者吸收比較成熟的合同經驗，不斷地完善和補充格式條款的內容， 從而成為經營者的最佳選擇，如今網絡購物合同或互聯網服務合同就屬于點擊 合同。
2.拆封合同(shrink-wrap contract)，也稱為拆封授權合同。其名稱源于傳統 軟件銷售中拆開包裝的行為，傳統軟件銷售中，拆開外包裝的行為具有合同訂 立以及合同履行的雙重法律后果，該行為在線上軟件交易領域中繼續使用，所 不同的是拆開包裝行為在線上交易領域異化為點擊同意按鈕。通常用戶是向網 絡服務提供商在線購買軟件或數字化信息產品，用戶購買之后，在軟件安裝之 前，用戶的計算機屏幕會彈出一則消息，要求用戶點擊某一圖標以表示其同意 許可協議的條款，用戶必須點擊同意按鍵以示承諾，方可進入下一步的安裝程 序，在點擊同意按鍵之前，用戶不可能獲取或使用該軟件產品。拆封合同最大 的特點在于用戶點擊同意按鈕之前，對合同條款并不知曉，點擊的法律意義在 于授權安裝，一旦下載安裝就推定用戶已經閱讀并知曉了全部合同條款，從而 在雙方之間成立拆封合同。③
3.瀏覽合同。瀏覽合同是指網絡用戶或購買人通過瀏覽網頁等行為訂立的 合同，網絡服務提供者在網頁上提供一個超鏈接，指向放在其他網頁上的合同 文本，網絡用戶點擊超文本鏈接后，合同條款就展示在用戶計算機屏幕上。網 絡用戶瀏覽網站主頁或繼續進行其他相應操作的行為視為閱讀、理解并將遵守 這些合同條款，無須點擊同意按鍵。與點擊合同不同，瀏覽合同并不出現在用 戶當前屏幕上，而且用戶沒有被強迫接受或拒絕合同條款并以此作為繼續進行 計算機運行的條件。④
①淘寶網規則，https://rule.taobao.com/index.htm?spm=a2177.12575716.1998145763.5.684517eaKcZKQE，訪 問日期：2019年11月20日。
②B2C是電子商務的一種零售經營模式，是指直接面向消費者銷售產品或提供服務的商業零售模式。
③賀瓊瓊主編；《電子商務法》，武漢大學出版社2016年版，第67頁。
④謝勇：《電子交易中的合同法規則》，人民法院出版社2015年版，第145頁。
第二節 電子格式條款訂入規則
以網購合同為典型，電子締約通常表現為兩種情形：一是締約雙方通過電 子郵件互發數據電文的方式進行磋商并締約；二是將明確的締約條款放置在網 站平臺上，通過互聯網的開放性能對外向不特定的潛在消費者傳遞締約意思， 消費者進入網站通過瀏覽條款內容，填寫并發出訂單，實現全程網上締約。其 中第一種情形，要約人和受要約人都是特定的，并且雙方可以通過互發電子郵 件實現對合同條款的協商一致，因此性質上屬于個別磋商式締約也就是常規模 式。第二種情形反映的恰恰是電子格式條款的締約方式，又稱為在線締約，該 締約方式在電子商務中產生了許多法律問題，使其成為學界關注的熱點，也是 本章研究的締約模式。
合同訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態。①任何一項合同的訂立 都要經歷要約與承諾直至協商一致的過程，但是以格式條款締約與要約承諾的 締約程序是不相吻合的。從合同訂立的視角看，格式條款締約就是以格式條款 為基礎而成立合同的過程，研究格式條款締約實際上就是探討單方擬定的格式 條款如何訂入合同并成為合同內容的問題，電子格式條款訂入合同，成為合同 內容，是電子格式條款發生法律效力的邏輯起點。要約承諾式締約經過雙方當 事人協商一致合同成立，經雙方反復磋商確定的合同條款構成合同的內容，無 須考慮條款是否訂入的問題，然而以電子格式條款締約，條款由電商經營者一 方單方擬定，負責擬定條款的電商一方，出于追求自身利益的考慮，往往憑借 自己的優勢和對格式條款內容的掌控，擬定了很多利己但不利于消費者的不公 平條款，消費者因其溝通能力、信息處理能力及其認知能力受限，故而很少閱 讀條款內容，盡管點擊確定按鈕同意了條款內容，但絕大多數消費者都不知道 自己究竟同意了什么，當然也就無從知曉合同條款中存在不公平格式條款的問 題了，退一步講，即使知道了這些不公平條款的存在，消費者也無力改變現狀。 時至今日，電子格式條款締約已經成為一種趨勢，電子格式條款也已成為分配 線上交易雙方權利義務關系的標配法律文件。截至2019年6月為止，我國網民 規模達8.54億，互聯網普及率達61.2%，較2018年底提升1.6個百分點；網 絡購物用戶規模達6.39億，較2018年底增長2871萬，占網民整體的74.8%。
手機網絡購物用戶規模達6.22億，較2018年底增長2989萬，占手機網民的 73.4%，網上外賣用戶規模以及網絡支付用戶規模，較2018年底均有較大幅度 的增長。②電子合同取代紙面合同的時代已經來臨，對此，我國《合同法》、最 高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（以下
①崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年版，第41頁。
②第44次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，http://www.199it.com/archives/930952.html,訪問日期：2019 年11月12日。
簡稱《合同法司法解釋（二）》、《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡 稱《消費者權益保護法》）以及2018年8月31日十三屆全國人大常委會第五次 會議表決通過的《電子商務法》，對電子格式條款訂入合同的條件或稱為標準做 出了規定。
一、合理提請網絡消費者注意規則
網購合同雙方當事人法律地位雖然平等，但其締約能力卻存在較大的差異， 網購合同格式條款由電子商務經營者單方擬定，為將自己的利益最大化，常常 采用一些不恰當的表述方式對條款進行處理，如在文字表述上語焉不詳，以細 小的字體將重要的格式條款夾雜在繁瑣資訊中，很多網購者根本不會注意到該 條款的存在，即使注意到了，晦澀的文字表述，普通消費者也無法準確地理解 其真意，又或者將條款內容置于非主頁而不加以任何說明，設置不必要的鏈接 或步驟，使消費者疏于了解從而作出貌似真意的意思表示。
依據《合同法》第39條，為保護弱勢的網絡消費者，電子商務的經營者在 采用格式條款締約時，應當積極主動地履行合理提請消費者注意的義務，電子 商務經營者作為條款的提供方除履行一般提請注意義務以外，還應履行特別提 請注意的義務即特別提請消費者注意條款中的免責與限責條款。條款提供方應 當采用充分明示的方法進行提請，'合理”是一個模糊且開放性的詞語，在法律 適用層面，賦予法官較大的自由裁量權，在司法實踐中，如何界定'合理'的 清晰邊界，實現裁判所要求的確定性，是司法規制過程中一個非常重要的環節。 結合《電子商務法》和《合同法司法解釋（二）》的規定精神，筆者認為，通常 判斷其是否合理提請注意，應當從提請注意的清晰程度、提示程度是否足以引 起消費者注意，提請注意的事項是否全面明確，提示方式是否醒目且能否確保 消費者下載并閱讀，是否按照消費者要求對條款作出了必要的說明等方面判斷， 總之是要求采取'顯著方式”進行提請。
具體到網購合同格式條款，因雙方當事人在締約過程中，不直接會面，無 法當面通過語言或肢體動作進行提醒，只能通過在網頁上載明的內容進行提醒。 目前電子商務經營者基本上是通過設置超鏈接的方式顯示條款的內容，《電子商 務法》頒布之前，我國在政策層面認為設置不方便的鏈接或采用技術手段隱藏 條款內容可以視為提請方式不顯著，依據我國《電子商務法》第33條規定，①我 國法已經承認采用超鏈接的方式提請注意是符合合理提請注意義務要求的。但 筆者認為在大多數網購消費者不會去閱讀且即使閱讀了也沒有選擇權的網購環 境下，以上對于顯著方式提示的標準已經沒有實際意義。因為，在網購環境下， 網購合同是采取電子通信的方式訂立的，以上的提示標準對于電子商務經營者
①我國的《電子商務法》第33條規定：“電子商務平臺經營者應當在其首頁顯著位置持續公示平臺服務協 議和交易規則信息或者上述信息的超鏈接標識，并保證經營者和消費者能夠便利、完整地閱覽和下載”。
第五章 電子格式條款締約 或平臺經營者來說是很容易達到，例如淘寶網的用戶注冊頁面①以超鏈接的方式 列出《淘寶平臺服務協議》，用戶點擊即可對該協議進行全文閱讀。在《淘寶平 臺服務協議》②中，淘寶網以加租字體、下劃線的方式提示用戶注意相關合同內 容。但是，筆者認為，超鏈接、下劃線、字體加粗加黑等等提醒注意的方式， 在網絡環境中，都達不到足以引起消費者關注并進而閱讀的程度，網絡環境下 的滾動式、跳轉式閱讀環境，即使將頁面文字加粗加黑，其提示功能也弱于紙 面合同，所以在網購環境下一味強調加粗加黑式提示義務并不能從根本上解決 合理提請的問題。
美國第二巡回法庭在審理Specht v. Netscape Communications Corp.一案時，③認 為條款使用者如果沒有采取醒目的足以引起用戶關注的提示，那么用戶是不能 受到條款的約束。具體來說，在信息的提示時間上，若網絡服務提供者在合同 訂立之前或訂立之時未公開披露相應格式條款，例如，平臺經營者只向消費者 公示了用戶注冊協議、隱私政策或網站公告等格式條款內容，而對于其他合同 條款并未沒有向網絡消費者披露，按照格式條款訂入規則的要求，沒有經過公 開披露的格式條款便不能成為電子服務合同的組成部分，這種情況屬于締約雙 方當事人根本沒有達成合意的情形。假如平臺服務提供者采用技術手段掩蓋電 子格式條款的內容，或沒有在網站首頁的顯著位置持續公示，并導致消費者無 法完整地閱覽和下載電子格式條款時，應視為沒有達到'顯著方式”的標準。 對超鏈接標識予以顯著提示，但鏈接中的內容由于網絡服務提供者方面的原因， 無法完整顯示或辨識，以至于消費者沒有辦法實際打開格式條款并進行閱讀， 又或者網絡服務提供者通過對字體、版面位置的技術處理，將不公平的電子格 式條款隱藏于某處，致使消費者難以發現，從而忽略了這些條款，這些情形均 可能構成學理上的'異常條款”。也就是按照交易的慣常情形以及網絡消費者的 正常期待，條款的形式和內容過于反常，使處于正常交易狀態的消費者難以預 見的，原則上應排除于合同的訂立之外，法院在司法裁判中，可以對其進行控 制，主動認定該格式條款不構成電子合同的內容。對于電子格式條款來說，僅 在網站展示的文本中采用粗體或下劃線等方式進行一般性的提示，并沒有與未 經如此提示的信息形成明顯區分，無法使網絡消費者從紛繁復雜的格式條款中 對其進行關注，此種情況應認定沒有達到'顯著性”標準。胡安琪博士在其博 士論文中指出'只有充分考慮到互聯網締約環境的特殊性，采取相應技術手段 使得對網絡用戶權益有重大影響的格式條款與周圍條款能夠形成鮮明對比，且 表述清晰易懂時，方視為網絡服務提供者盡到了合理的信息提示與說明義務”。④對
①淘寶網用戶注冊界面，https://reg.taobao.com/member/reg/fill_mobile.htm，訪問日期：2019 年 8 月 5 日。
②《淘寶平臺服務協議》， http://terms.alicdn.com/legal-agreement/terms/TD/TD201609301342_19559.html? spm=a2145.7268393.0.0.heAYe6，訪問日期：2019 年 7 月 5 日。
③Specht v. Netscape Communications Corp.306 F.3d cir.2002
④胡安琪： 《互聯網服務格式條款法律規則問題研究》，安徽大學2019年博士學位論文，第32-33頁。
此，筆者十分贊同。
二、網絡消費者同意訂入規則
網絡消費者同意是電子格式條款訂入合同的必要條件，從合同成立角度上 看，同意屬于締約意思表示范疇，具有承諾的法律意義。傳統締約制度中，以 簽字作為同意締約的外觀條件，但是在電子格式條款締約中，通常采用點擊構 成同意的標準，也就是說，締約消費者在網絡終端通過默認勾選方式點擊同意 按鈕或確定按鈕即表示承諾，點擊的瞬間以電子格式條款為內容的合同即宣告 成立。
一般情況下，網絡消費者同意的締約標準，往往是由平臺服務提供者通過 勾選框的方式預先嵌入“使用即同意”按鈕實現的，通過對各大購物網站的考 察可知，這一締約標準正以異質化狀態應用在各大互聯網平臺中。所謂“使用 即同意”，其基本含義是一旦網絡消費者使用了網絡服務提供者提供的服務，就 意味著消費者一方同意網絡平臺服務提供者單方擬定的全部協議條款，并建立 了對雙方當事人均具有拘束力的網絡服務合同關系。騰訊QQ服務協議、淘寶平 臺服務協議、京東用戶注冊協議、當當交易條款以及考拉海購服務協議等均有 類似的規定，詳見以下筆者整理的我國典型網絡平臺服務協議關于“使用即同 意”的締約標準具體規定的表格：①
各大網站關于“使用即同意”的締約標準的實證樣本
網絡平臺名稱 網絡服務協議名稱 服務協議中關于“使用即同意”的具體規定
騰訊QQ QQ號碼規則 【首部及導言】 除非您已充分閱讀、完全理解并接受本規則所 有條款，否則您無權申請、使用QQ號碼及相關 服務。您點擊“同意”或“下一步”，或您申請、 使用 QQ 號碼及相關服務的行為或者以其他任 何明示或者默示方式表示接受本規則的，均視 為您已閱讀并同意簽署本規則。本規則即在您 與騰訊之間產生法律效力，成為對雙方均具有 約束力的法律文件。
①表格內容分別參加：《QQ號碼規則》，網址：https://ssl.zc.qq.com/chs/agreement1_chs.html；《淘寶平臺服 務協議》，網址：https://terms.alicdn.com/legal-agreement/terms/TD/TD201609301342_19559.html?spm=a214 5.7268393.0.0.f9aa5d7cI8PluG；《京東用戶注冊協議》，網址：https://in.mjd.com/help/app/register_info.html；
《當當交易條款》，網址：http://help.dangdang.com/details/page12；《考拉海購服務協議》，網址：https://yo u.kaola.com/common/page.html?key=service_agreement； 訪問 日期：2020 年 2 月 25 日。
續各大網站關于“使用即同意”的締約標準的實證樣本
網絡平臺名稱 網絡服務協議名稱 服務協議中關于“使用即同意”的具體規定
淘寶網 淘寶平臺服務協議 （2019年8月19日 版） 【簽約動作】 當您按照注冊頁面提示填寫信息、閱讀并同意 本協議且完成全部注冊程序后，即表示您已充 分閱讀、理解并接受本協議的全部內容，并與 淘寶達成一致，成為淘寶平臺“用戶”。閱讀本 協議的過程中，如果您不同意本協議或其中任 何條款約定，您應立即停止注冊程序。
京東 京東用戶注冊協議 （2019年10月3日 生效） 【服務條款的確認與接受】
1.您確認所有服務條款并完成注冊程序時，本 協議在您與本網站間成立并發生法律效力，同 時您成為本網站正式用戶。
3.本協議內容中以加粗方式顯著標識的條款， 請您著重閱讀。您點擊“同意”按鈕即視為您 完全接受本協議，在點擊之前請您再次確認已 知悉并完全理解本協議的全部內容。
當當 當當交易條款 如果您在當當購物，您便接受了以下交易條款。 請仔細閱讀這些條款。當您使用當當目前或將 來提供的服務（例如，我的賬戶、禮品卡、VIP 會員、商店街等）時，您同時應接受適用于那 些服務的條款、準則和條件（“特殊條款”）；如 果以下交易條款與特殊條款有不一致之處，則 以特殊條款為準。通過在當當購買商品和/或使 用其提供的服務，您同意接受本交易條款和所 有有關的政策、條件和準則的約束。如果您不 同意本交易條款中的任何一條，您可以選擇不 在當當購買商品或接受服務。
考拉海購 考拉海購服務協議 【簽約動作】
一旦您通過網絡頁面點擊確認或以其他方式接 受本協議，即表示您己接受以下所述的條款和 條件，并與考拉海購達成一致，成為考拉海購 “用戶”。本協議自您確認接受之時起或自您的 使用行為發生之時起（以時間在先者為準）生 效。閱讀本協議的過程中，如果您不同意本協 議或其中任何條款約定，您應立即停止注冊、 登錄程序或其他使用行為。
從前述表格中，不難看出“使用即同意”標準已經成為各大網絡平臺普遍
采用的一種締約規則，正是基于這一締約規則的適用，方才誘發了網絡服務協 議內容動態化風險的衍生，使電子格式條款締約異質于傳統締約。這里所稱的 內容動態化是由網購服務協議的開放性所決定的，并通過協議內容的單方變更、 修改以及中斷予以實現，隨著電子交易市場的不斷推陳出新，平臺服務提供者 有必要與時俱進地更新服務內容，這本無可厚非，但問題在于，平臺服務提供 者普遍在服務協議中訂入單方變更協議條款，規定網絡服務協議條款平臺有權 根據經營策略隨時修改協議條款，并進一步規定用戶如果繼續使用平臺提供的 服務，則視為對修改內容的同意，按照傳統合同法規則，修改協議內容的前提 是雙方達成了修改合意，但在互聯網領域，“使用即同意”的締約規則，突破 了基于合意方可修改協議內容的基本法律準則，這一異質特質極易導致電商平 臺自身權利的不公平擴張，同時也會造成消費者權益不當減損，引發新的社會 矛盾。單方修改服務協議的內容在實務中，已經成為平臺服務提供者的一項權 利，縱觀各大典型平臺的服務協議的規定可知，在不經過網絡消費者同意的情 況下，平臺一方就可以隨時任意地修改、變更或終止服務內容，而作為用戶的 網絡消費者可以做的就只有接受變更的事實，或退出平臺終止接受服務，這在 根本上影響了網絡消費者的合理預期。
不可否認，采用“使用即同意”的締約規則，是網絡時代對交易便捷高效 的需求使然，但是，在追求效率的同時網絡消費者參與磋商的機會卻被無情地 排除了，因網絡服務協議由網絡平臺服務提供者單方擬定，擬定協議的一方出 于對利益最大化的追求，常常在協議中設置一些有利于己方的權利，致使締約 當事人之間的利益關系失衡，因此在電子交易過程中，契約自由原則需要從保 護與限制的二元角度進行重新平衡，以實現促進合同公正和提高交易效率的雙 重目的，而這正是電子格式條款訂入規則應有的功能。
（一）電子格式條款締約中的合意本質
從合同成立的本質上講，任何合同都是基于雙方當事人意思表示協商一致 達成合意而成立的，以電子格式條款締結的合同也不例外。非格式條款締約， 合意經過雙方充分協商而達成，但是格式條款所具有的不可協商性的本質特點， 使得格式條款締約不再擁有充分協商的基礎，通過對域外立法例的考察可知， 許多國家（地區）的立法都沒有將合意明確為格式合同的成立要件，因此，以格式條款 締約究竟應否以合意為合同成立的要件，有不同的觀點。一種觀點認為，格式 條款的非協商性特質，使其訂入合同雖然表征上尚需相對人同意，但同意并不 具備合意的內在特征，所以以個別磋商為根基的要約承諾式締約規則無法適用 于電子格式條款締約的情形。另一種觀點認為，格式條款締約仍然要以合意為 合同成立要件，相對人表示同意，就是合意的一種表現形式，因而，采用格式 條款締約與要約承諾式締約在合同成立要件上是相同的。對此，筆者贊同格式 條款締約仍然要以合意為合同成立要件的觀點，以電子格式條款締約，是以平 臺經營者預先擬定的格式條款為基礎，成立電子合同關系的過程，盡管電子格 式合同的全部條款都是電商經營者預先擬定的，但沒有經過潛在相對人認可之 前，該格式條款只是電子合同的草案，其本身不構成的合同內容，也就是說， 電子商務經營者將其擬定的格式條款放置于網站上，僅具有公示作用，充其量 是為未來締約作的準備工作，格式條款能否成為某一網絡服務合同的內容，還 需具備雙方當事人的締約行為，在這一締約過程中，相對人選擇點擊同意按鈕 方可將格式條款訂入合同，從締約過程的整體考察可知，點擊同意這一行為， 具有推定合意形成的功能，點擊同意視為承諾，雖然點擊同意喪失了合意特質 的表征，但是并沒有完全喪失，僅憑此點而言，筆者認為，采用格式條款締約 與要約承諾式締約在合同成立要件上是相同的，從法理學上看，唯有合意才是 合同產生拘束力的根據。
采用格式條款締約中的合意具有一定的特殊性，畢竟此合意不是協商的結 果，對于消費者來說，格式條款的不可協商性，使其喪失了參與條款內容設定 的機會，只能通過點擊同意，被動地接受格式條款成為合同的內容，這種現象 無疑對合意形成的判斷規則造成沖擊，并由此促使新的判斷規則產生，新的判 斷規則并不否認傳統合同成立規則的價值，只是修正了傳統規則中不適應電子 格式條款締約的部分。為此，各國（地區）法律都規定了電子格式條款訂入合同的規則， 目的是為了解決以下兩個問題：一是使點擊同意的外在表示更加接近內心的真 實意愿；二是回答單方擬定的條款為何對雙方具有拘束力的問題。
（二）合意的保障規則
1.了解條款內容是形成合意的前提。網絡消費者只有在充分了解了格式條 款內容的前提下，同意接受格式條款拘束，才能夠確保通過點擊同意按鈕作出 的承諾是接近當事人內心真實意愿的。消費者是否了解格式條款內容是非常主 觀的問題，但是依然能夠從客觀視角尋得相應的判斷標準。如電子商務經營者 除了提請消費者注意外，有沒有給消費者預留足夠的閱讀格式條款內容的時間 段或時間節點，有沒有為網絡消費者提供具有較強操作性的下載方法以保證消 費者能夠便利、完整的閱讀，對于難以理解的條款是否作出了必要的說明等等。
2.必要的說明是提升合意度的關鍵。現實中的電子格式條款，其電子文本 內容冗長，晦澀難懂，字體細小，消費者因自身理性受限的緣由，難以從頭至 尾去閱讀條款內容，即使進行了有限的閱讀，也難以了解其含義。投資專家 Skandia于2011年對2000多名消費者就是否閱讀了服務協議條款一事，做了網 上調查，結果顯示43%的被調查者無法全部閱讀協議條款，2 1%的受訪者表示他 們是在沒有進行任何閱讀的情況下，同意與條款提供方締約的的。①可見，通過 經營者的顯著提示使消費者關注到電子格式條款的存在是遠遠不夠的，因為關 注只代表著他已經知道了電子格式條款的存在，但卻不一定理解格式條款內容
①姚黎黎：《網絡服務協議訂立的法理規制》，《科技與法律》2016年第6期，第1060頁。 的含義，在這種情況下消費者是很難作出正確且理性的抉擇的，條款提供方還 須對免責條款的含義作必要的說明，或者應消費者的要求，對其不理解的條款 作必要的說明。
3.消費者是否同意將電子格式條款納入合同，是合意形成的關鍵要素。電 子格式條款為基礎的網購合同具有私法屬性，網購合同的訂立也需要相對人同 意，傳統合同以在合同文本上簽名視為已經同意，網購合同通常采用點擊構成 同意的標準。但應當注意到，點擊即構成同意的標準具有一定的倒逼因素，它 采用反推的技術手段認定，只要網購消費者點擊了確定按鈕，就視為已經閱讀 了格式條款，“不論其是否真的閱讀并理解了格式條款的法律后果，都要受到條 款的約束，不得以未實際閱讀為由擺脫合同的約束”。①這種做法的合理性是值 得懷疑的，是不符合實際的，事實上，在線上交易過程中，由于各種各樣的原 因，閱讀用戶協議等網購合同格式條款的消費者是非常少的，僅以點擊了確定 按鈕就判斷其理解了條款內容是不符合客觀事實的。2006年康奈爾大學法學院 曾就網購消費者在購物過程中，對格式條款的閱讀率做過一份調查，調查結果 顯示，“只有不超過4%的消費者會閱讀在線合同”。這一統計結果，證明單純以 點擊即同意為判斷標準，認定電子格式條款被訂入網購合同是不科學的。筆者 認為，如果電子商務經營者已經采用醒目的方式提請消費者注意，并為消費者 預留了下載閱讀格式條款的時間段，有證據顯示消費者已經閱讀并理解了條款 內容，可以認定該格式條款已經因消費者同意而被訂入合同。
網絡交易的快速發展，必然要求電子格式條款訂入規則應當強化對消費者 利益的保護，傳統締約中的簽字即為承諾的規則，雖然在現行立法上沒有明確 的法律規定，但在實務中已經成為慣例，所以在采用要約承諾范式下的電子締 約中，電子簽名自然也可以視為承諾。關于電子格式條款中的用戶點擊是否也 能視為承諾，從點擊行為的性質上看，點擊行為不同于電子合同中的電子簽名， 電子簽名是在一份無紙化文件上進行簽署，而點擊同意按鈕則是用戶批量接受 格式條款內容的方法，這些條款中的一部分會直接顯示在用戶的電腦屏幕上， 而其余部分有可能被經營者有意無意的隱藏在某一個超鏈接中，電子格式條款 具有隱蔽性，在此種情形下，如果將點擊同意按鈕視為承諾，就意味著用戶不 但要受已經閱讀且了解的格式條款的約束，同時還要承受其不了解、不知情的 條款的拘束。當然，網絡消費者接受已經了解且充分理解的格式條款拘束，是 點擊同意視為承諾的自然結果，其產生的拘束力具有正當性。但問題的關鍵是， 僅憑點擊了同意按鈕行為，就要接受不了解、不知情的格式條款的拘束，這是 不符合拘束力產生的法理根據的。目前，在網絡環境中，實務中確實還沒有一
①參見胡安琪：《網絡平臺用戶協議中格式條款司法規制之實證研究》，《北方法學》 2019年第1期，第55 頁。
個切實可行的辦法，可以確保消費者在閱讀理解的基礎上，同意經營者提供的 電子格式條款，特別是瀏覽合同，通過在網頁中瀏覽并加載內容就表示同意了 格式條款，會使不公平的格式條款輕易被訂入合同。為杜絕此類現象的發生， 提升電子格式條款締約的合意度，采取措施確保網絡消費者在充分閱讀且了解 條款內容的基礎上，點擊同意按鈕接受格式條款拘束是十分必要的。
三、電子格式條款訂入的限制規則
（一）異常條款排除規則
異常條款不得訂入格式合同，作為格式合同訂立中的一項基本原則，也是 各國（地區）立法及國際公約的通行作法。《國際商事合同通則》第200條第（1）項規 定：“如果標準條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非 對方明確的表示接受”。《德國民法典》以及我國臺灣地區的《消費者保護法》 對此都有明確對規定。《德國民法典》第305c條是對出人意料的條款和多義條 款的規定，該條第1款規定：“根據情事，特別是根據合同外觀，一般交易條 款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對人無須考慮它們，它們不成 為合同的組成部分”。①臺灣地區《消費者保護法》第14條規定：“契約之一 般條款未經記載于定型化契約中而以正常情形顯非消費者所得預見者，該條款 不構成契約的內容”。②但是我國《合同法》對異常條款確沒有明文規定，司法 實踐中，對于一項條款是否是異常條款，通常從以下二方面進行甄別：一是觀 察格式條款的內容是不是背離了消費者所期待的交易目的，與期待目的相去甚 遠的條款，可以認為為異常條款。二是從言辭表達方面考察，如果用以表述條 款的語言含混不清，晦澀難懂，采用網絡技術手段隱藏一些重要條款，使得相 對人無法預見有這些條款的存在，可以認為為異常條款。異常條款不得訂入合 同在法律效果方面的表現就是異常條款被視為未訂入合同，即使消費者點擊同 意按鈕概括接受了電子格式條款，異常條款所確定的權利義務依然不夠成合同 的內容，對雙方當事人不發生拘束力。
（二）不得與個別約定條款相抵觸規則
個別約定條款，又稱為非格式條款，是當事人雙方就某一特定事項，對合 同內容的全部或一部分經具體協商所制定的條款。個別約定的條款實質上指的 就是經協商形成的條款，因該條款是當事人經個別協商形成的，所有，在適用 方面具有優先性，當格式條款與個別約定條款相抵觸時，格式條款視為未訂入 合同。《德國民法典》第305b條、我國臺灣地區的《消費者保護法》第15條、
①陳衛佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第102頁。
②張建軍：《格式合同的司法規制研究》，中國政法大學出版社2014年版，第81-82頁。 《美國合同法重述》第203 （b）條、《國際商事合同通則》對此規則均做出了 明文規定，我國《合同法》第41條對此也作了規定，依據該條規定，格式條款 與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。這里所稱的非格式條款指的就 個別約定條款。
《合同法》第41條對個別約定條款的處理模式，源自于特別法優于普通法 的法理原則，既然在格式條款以外，尚存在個別約定，則適用個別約定，因為， 經個別協商形成的條款，更符合消費者的真實意愿。但是如果電子格式條款的 內容較個別約定條款的內容更有利于消費者，條款提供方明知此種情況，但是 消費者確渾然不知，如何處理。對此學界提出三種可能的解決方案：一是應然 適用個別約定條款，視為格式條款沒有訂入合同；二是適用民法上關于重大誤 解或欺詐條款，撤銷合同；三是對個別約定條款優先適用做出目的限縮解釋， 僅于格式條款內容更不利于相對方適用。①
第三節 電子格式條款締約的困境及突破路徑
一、電子格式條款締約困境
（一）消費者的認知局限與締約策略選擇的困境
1.有限理性視角下的消費者
締約過程實質上是締約主體基于對自身利益評價而進行的策略自決過程， 在這一過程中，締約主體的決策能力直接關系到締約的質量，而締約主體是以 理性經濟人的角色被賦予締約主體資格的。從民事主體視角考察，理性假設一 詞到今天為止，一直是受歡迎的概念，在于理性假設所蘊含的個人自決思想具 有比較強大的說服力，追溯其歷史發展脈絡，理性假設是古典經濟學得以建立 的前提，該思想在18世紀因亞當•斯密的主張的“財富最大化”或“自利最大 化”的理想假設推動下，成為古典經濟學的核心假設，并由此助推了私法主體 制度的構建，②自然人因具有一般理性而成為法律上的主體，現代民法在賦予自 然人具有平等法律地位的同時，考慮到個體在處理自己事物的能力方面具有較 大的差異性，故各國（地區）民法都以認知能力為標準賦予某類群體以不同的行為能力。 其中的完全民事行為能力人被描述成具有完全理性可以獨立處理自己事物的自 然人。基于民法理論上一般理性的假設，既然人是具有理性的，他便有能力獨 立地創設有利于自己的權利義務關系，那些欠缺理性因素的人，自然被排除在 自決權利義務之外，應適用代理制度和監護制度以彌補其理性的不足。③具有完
①張建軍：《格式合同的司法規制研究》，中國政法大學出版社2014年版，第84頁；蘇號朋：《合同的訂 立與效力》，中國法制出版社1999年版，第186頁。
②徐國棟：《民法私法說還能維持多久》，《法學》2006年第5期，第7頁。
③李永軍：《民法總論》，法理出版社2006年版，第186頁。
全民事行為能力的消費者，在參與締約時應當具有獨立獲知信息以及合理注意 和謹慎的能力。理性假設體現到電子格式條款締約方面，因互聯網服務合同締 結的特殊性，對消費者理性能力的分析，應當建立為締約而進行整體選擇的過 程，注重評價消費者是否能夠采取最適合的方式追求自認為可滿足自身對締約 期待的效果。如此，給付均衡成為繞不開的評價指標。在合同法理論上，契約 自由最核心的涵義莫過于對個人自治能力或個人理性能力的認可，個別磋商式 締約具有充分彰顯契約自由的工具意義，①在磋商締約范式下，雙方根據自己對 締約信息環境的考察，不斷地審視反省并修正自己的締約意思表示內容，在漸 選漸修中形成自已的締約意圖，并于最終做出締約的策略選擇。然而，電子格 式條款締約采用的是非個別磋商范式，在締結合同過程中，將雙方當事人經磋 商形成合意的過程簡化為點擊即同意的標準，通常格式條款有平臺經營者單方 提供，消費者沒有機會參與條款的篩選與最終確定，通過對實務中消費者點擊 同意按鈕時的心里狀態的考察，如果說擬定合同條款由平臺經營者單方進行， 是因為消費者在經濟地位、締約能力和締約經驗方面不對等的化，點擊同意就 不是基于完全理性的選擇。
2.消費者的認知局限與締約決策
基于行為經濟學視角，消費者的締約決策應建立在理性選擇基礎上，在互 聯網服務格式合同乃至網購格式合同中，理性人被具體化為理性的消費者或稱 為網絡消費者，在一般理性方面，網絡消費者在締約決策方面的理想選擇，是 基于其認知能力，信息處理能力和知識儲備能力等綜合考量的前提下做出，按 照理想選擇模式的設計，在線上交易領域，網絡消費者在參與締約過程中，出 于滿足自己利益需求的需要，在理性基礎上做出自我選擇，不受制于他人，僅 憑他有意如此，就可以在自由市場為其締造的自決土壤中做出理想選擇。但是， 網絡消費者無論是認知能力，還是信息處理能力甚或是知識儲備能力都有其與 生俱來的局限性。該局限嚴重影響網絡消費者的締約能力，并進而影響他的締 約決策。
首先，從認識論角度看，人類對世界的認識能力都是有限的，在電子交易 領域，信息的爆炸式增長和交易市場的信息不對稱現象并存，并造成網絡消費 者收集信息的成本和難度增加，并且網絡消費者對于市場中分散的信息收集和 處理能力都具有一定的不足。此外消費者較之經營者是信息收集的弱者，在電 子格式條款締約過程中，網絡消費者不可能對所有影響締約的信息都加以分析， 基于自身認知局限，網絡消費者往往僅對自身感興趣的信息加以關注并分析， 畢竟面對互聯網上超載的信息，僅用自己有限的時間和知識，進行廣泛的收集
① 徐滌宇：《非常態締約規則：現行法檢討與民法典回應》，《法商研究》2019年第3期，第11-12頁；李 紹章：《格式條款的契約法理與規制分析》，《南昌大學學報（人文社會科學版）》2012年第5期，第88-90 頁。
是不現實的，因而，網絡消費者通常采用簡約方式對信息進行收集和處理。從 締約決策機制角度觀察，互聯網平臺經營者為最大化的實現自身利益，對投放 到網絡上的信息會加以一定的技術化的處理，比如對網絡消費者不利的條款， 在發布時可能進行字體顯示減弱處理，也可能將其隱藏在超文本中或置于滾動 頁面的底部，總之就是采取不引人注目的方式，從電子文本的外觀降低關注度， 增加消費者獲取此類信息的難度，消耗其獲取信息的耐心，使本來在信息收集 信息處理能力方面就處于弱勢的消費者，忽略了締約的關鍵信息。①
其次，從認知心理學角度看，網絡消費者的認知局限，使其締約選擇時經 常忽略一些關鍵信息，特別電子格式條款中的風險分配信息，因為消費者感覺 風險不會降臨到自己頭上。比如網絡消費者在締約時，對于產品責任條款、遭 受傷亡條款等等往往選擇視而不見，事實上，網絡消費者對于這些風險的發生 是有心理預期的，只是基于盲目自信或者樂觀偏見的心理認知讓他們感覺，這 些風險條款在自己身上發生的概率極低，甚至可能根本不知道要受到電子格式 條款的約束，比如對于遠期的不確定的風險，如違約金條款、用戶協議中的管 轄條款等，由于網絡消費者的認知期待存在短視，所以，在締約時統統選擇忽 略。
最后，網絡消費者的信息處理能力也具有局限性。信息處理能力包括信息 的閱讀和理解能力。碎片化且超載的信息給消費者收集信息帶來了一定的難度， 電子格式條款通常采用抽象且表述枯燥的文字撰寫，嚴重影響網絡消費者閱讀 條款的興趣，并且鼠標的快速下拉功能也在一定程度上，瓦解了網絡消費者對 條款的閱讀與理解的意志，因此網絡消費者極易在不了解條款詳細信息的基礎 上做出締約選擇。此外，電子格式條款內容冗長復雜，往往是一攬子條款，包 含的內容龐雜，諸如知識產權條款、隱私條款、數據采集條款等等不一而足， 其中部分條款具有極強的專業性，因此，即使消費者獲得了充分的閱讀機會， 消費者對條款的基本含義以及所包含的風險也不明其意，在這種情況下，基本 上不具有締約決策的參考價值，消費者締約時基本上不考慮這類不明其意的條 款對自己的利益的影響。可見，消費者的認知局限致使其在電子締約過程中常 常出現認知偏差，并導致其締約決策與最優的締約方案不一致，因此消費者的 締約決定與其締約意圖是存在差距的。
總之，網絡消費者在做出締約選擇時，根本不是基于理性的思考，不是基 于對電子格式條款的充分理解，而是在自我認同的既定狀態中做出的主觀選擇， 是基于不點擊同意就無法參與交易的無奈，而做出的選擇。
①馬輝：《格式條款規制系統研究》，法律出版社2019年版，第62-72頁。
（二）信息不對稱與消費者知情決策的困境
在電子交易領域，一個不容忽視的因素是信息不對稱，所謂信息不對稱就 是指締約信息在交易雙方之間分布不均，通常表現為，交易雙方所掌握的締約 信息在質量與數量上存在差異。在信息化程度日益提高的今天，信息已經成為 交易雙方締結合同的基礎，特別是電子格式條款締約的情形。在締約階段，締 約當事人基于實現己方利益最大化的考慮，通常會采取“在隱瞞己方信息的基 礎上盡可能獲知相對方的信息”①的策略，以獲得締約磋商的優勢。網絡時代新 知識和新技術爆炸式增長，然而消費者對海量電子交易的相關信息卻知之甚少， 更談不上掌握。在電子交易中，消費者是在重要信息缺失的狀態下與經營者進 行交易的，而知情決策要求締約當事人應當將影響決策的完整交易信息納入考 量范圍，諸如經營者的地址和名稱、待交易物品或服務的特征、價格、契約的 全部條款等等。然而，在電子交易時代，電子交易的技術化手段強化了經營者 和消費者之間信息不對稱現象，面對海量信息，電商經營者在信息掌握及信息 處理能力方面具有消費者不可比擬的優勢，消費者在決策時不可能將所有影響 締約決策的完整信息均加以關注，消費者的信息決策通常建立在信息不對稱基 礎之上，其原因可以歸納為以下幾種：
1.消費者的信息識別能力低下。在信息社會，信息增長迅捷，信息的獲取 具有一定的便捷性，但是，人在既定時間內對于何種信息是有價值的信息識別 能力是有限，超過這一限度的信息將造成信息過載。②在電子締約磋商階段，大 量冗余的各種信息嚴重干擾了消費者對相關有價值信息的準確分析和正確選 擇，關注信息的注意力也開始變得匱乏。一般情況下，消費者因自身認知能力 的局限，總是基于自身交易目的需要，有選擇的關注其中一部分信息，而將另 一部分對締約有影響的信息屏蔽，通常情況下，關于標的的價格、質量等核心 條款會自覺關注，對某些具有概率性的風險分配條款如違約金條款、滯納金條 款、糾紛解決條款等則關注度不夠，甚至認為風險不會降臨到自己身上。
2.消費者的信息處理能力受限。市場中的信息呈分散化狀態，因而獲取信 息是需要時間、對價等成本的，經營者作為信息提供者往往采用晦澀難懂的語 言描述信息，甚至為己方利益，而刻意隱瞞一些重要信息或者采用一些技術方 式降低重要信息的關注度，以此增加消費者獲取信息的難度，以淘寶的平臺服 務協議為例，③粗略估算字數超過1萬字，協議中隱藏著相互援引的文本有8處 之多，為節省網頁頁面的展示空間，相互援引的文本采用超鏈接的方式顯示， 加黑加下劃線的情形十分普遍，雖然淘寶已經降低了專業術語出現的頻次，在
①張銑：《締約中的信息困境、欺詐與私法干預》，《華南師范大學學報（社會科學版）》2017年第4期， 第112-113頁。
②馬輝：《格式條款信息規制論》，《法學家》2014年第4期，第116頁。
③參見2017年8月21生效的《淘寶平臺服務協議》。
用詞方面也盡量采用直白的語言進行表述，但條款語言的枯燥性對于網絡消費 者而言，在協議文本的閱讀和理解上仍然存在障礙。即便對于具有法律專業知 識的消費者而言，閱讀超過1萬字外加多處援引的協議文本也要耗費相當的時 間成本。打開淘寶規則首頁①，按照鏈接指引一一打開，淘寶規則體系之龐大足 以打消消費者的閱讀欲望，面對如此龐大的規則體系，即使獲得充分的閱讀機 會，網購消費者對協議條款的含義以及其中包含的風險，仍然無法真正理解。 面對如此海量且復雜的條款信息，消費者一般會選擇忽略這些惱人的條款。
總之，締約是一個談判磋商的過程，為了促成契約成立，不僅要求當事人 各方進行充分的締約意思表達，而且還要最終形成意思合致，而建立在信息不 對稱基礎之上的決策意思，可能會導致契約成立的合意度失靈，嚴重影響締約 效率。
（三）合意規則面臨的困境
消費者的認知局限，使得網絡消費者作出的締約策略選擇通常不是基于對 電子格式條款的充分閱讀與理解，而是出于不同意就無法參與交易的無奈。這 種情形，迫使重新思考電子格式條款締約中合意形成規則，不經網絡消費者的 同意，電子格式條款是不能訂入合同的。但是電子格式條款的同質化特質，在 很大程度上，阻礙了網絡消費者的選擇自由，消費者的認知局限以及安于現狀 的天性，使其對于選定的網絡交易平臺越發依賴，既有網絡平臺在線解決爭端 的機制，為網絡消費者營造了貌似安全的購物環境，使消費者怠于思考格式條 款分配的權利義務對自己是不是有利的，一方面是平臺經營者為己方利益最大 化考量，不惜采取不引人注目的方式，降低消費者對條款的關注，而且，為適 應網絡信息日新月異的變化，平臺經營者積極投入人力和時間成本，對條款進 行單方修改，甚至在不提前告知的情況，就對條款進行更新，《電子商務法》實 施后，不提前告知就修改條款的做法得到了些許改觀，②但是規制作用并不十分 明顯。另一方面是網絡消費者的認知局限與懈怠，這種情形說明平臺經營者與 網絡消費者之間，在決定自己權利義務方面出現了結構性差異，電子格式條款 訂入合同，是網絡消費者點擊了同意按鈕或確定按鈕的結果。但是，前述認知 局限限制了消費者的知情決策權的行駛，在忽略或不理解基礎上做出的決策選 擇，并非是網絡消費者出于真實意愿的決策，因此，為確保網絡消費者做出的 點擊同意更加接近其內心的真實締約意圖，就必須從規制合意形成視角出發， 探尋有利于真正實現知情決策的目標制度。
為提升締約意思表示合意度，更好地實現網絡消費者的知情決策權，消除
①淘寶網規則，https://iule.taobao.com/index.htm7spmha2177.12575716.19981457635684517eaKcZKQE，訪 問日期：2019年10月20日。
②《電子商務法》第34條。
經營者和消費者之間存在的結構性差異，構建專門適用于電子格式條款訂入合 同的法律規則是十分必要的。筆者認為，該制度應注重對雙方當事人意思表示 一致的規制，規制的目標是實現形式意義上的合意，并盡最大可能地使消費者 的締約意圖接近其內心的真實意愿，提升電子格式合同成立的合意度。現階段 學界認為，對電子格式條款訂入合同施以信息規制，從制度層面進一步優化條 款信息提示義務并輔之以適當的說明，是制度設計的最佳路徑。只要消費者獲 取了充分的締約信息并能夠利用這些信息，就可以實現真實的知情決策，作出 符合其締約意圖的承諾意思表示，如此就可以從合意的本質角度，解釋某一電 子格式條款為何成立合同的一部分的問題。
我國《合同法》第39條相關司法解釋，雖然構建了合理提示義務，但是提 示范圍僅限于“免除或者限制其責任的條款”，而不是針對對締約意圖有重大影 響的格式條款，司法解釋中界定的足以引起對方注意的義務履行標準，太過抽 象難以具體化。盡管該規定可以適用于電子格式條款締約的情形，但是卻不能 依據該條規定彌補網絡消費者的信息弱勢地位，更不能僅憑該規定充分實現網 絡消費者的知情決策權，反而被電商經營者不當利用，只是有選擇地進行部分 提示。雖然我國2013年修訂的《消費者權益保護法》和2014年國家工商行政 管理總局發布的《網絡交易平臺合同格式條款規范指引》第9條，采用列舉的 方式將條款信息提示范圍進行擴展，但是依然沒有從根本上解決問題。筆者認 為，擴展條款信息提示范圍，固然是立法的進步，但是一味強調條款信息提供 的廣而全，忽略了條款信息超載給消費者帶來的壓力，只會將信息提示義務異 化為新的不對等，即平臺經營者的義務負擔過重與消費者閱讀信息興趣盡喪之 間的不對等。筆者認為，設置平臺經營者的條款信息提示義務和說明義務的目 標是為了協助網絡消費者獲取對締約選擇有價值的信息，并使消費者產生閱讀 的欲望，進而了解條款提供方的締約意圖，在知己知彼的基礎作出真實的締約 選擇。
二、締約困境的突破路徑
面對網絡消費者認知局限帶來的選擇性偏差，并進而導致雙方當事人合意 度不足的問題，應當在既有的信息提示制度基礎上，通過改良信息提示義務的 履行標準，從應當提示轉向如何提示條款信息為進路，以如何提示條款信息為 重點，針對網絡消費者的選擇性偏差，提供有效的解決方案。
（一）進一步提升條款內容的顯著性
基于引起消費者對條款信息關注的需要，我國《消費者權益保護法》第26 條規定，應當以顯著的方式提請消費者注意與其有重大厲害關系的內容，該規 定為經營者的條款提示義務設置了履行義務的判斷標準，即以“顯著的方式” 履行條款提示義務，據此，經營者應當以明示或其他合理的方式提醒消費者關 注某些重要條款，之所以采用“顯著”提示的目的無非是引起消費者對條款的 關注，同時防止經營者隱藏條款信息。從電子格式條款締約特殊性角度分析， 為提升網絡消費者對條款信息的關注度，電商經營者在履行條款提示義務時， 應從注重以下兩個方面提升條款內容的顯著性：
1.從外觀入手提升條款內容的顯著性。采用易感知標準，提升條款外觀的 顯著性，引起網絡消費者對條款的關注。網絡信息具有碎片化、分散化特質， 為確保電子格式條款的整體內容不至于太過分散，影響網絡消費者的關注度， 電子格式條款應當盡量放置在消費者經常訪問的界面上，如果因條款內容太過 龐雜，無法完整地置于一個界面中，需要采用超鏈接方式指向另一個界面，則 超鏈接的設置應當具有足夠的辨識度和顯著性，至少超鏈接的字體以及指示框 的設計應當足夠醒目，參照美國《統一商法典》第1-201條第10款的規定，其 書寫方式使作為其閱讀對象的通情達理的人在閱讀時不至于忽略，即為醒目。①由 于電子格式條款通常是一攬子條款，內容包羅萬象龐大復雜，而網絡消費者的 信息處理能力又具有局限性，要在龐雜的條款中檢索與權利義務分配相關的重 要信息，困難可想而知，為此電商經營者在電子格式條款組合、排版等外觀設 計方面，應當采取一定的技術手段以足以吸引消費者注意的方式進行設計，將 有價值的條款信息放置于顯著位置，以突出有價值信息為目標，使其進入消費 者視野，提升消費者對有價值信息的關注度。采用字體加黑加粗、以醒目的色 彩等方式，能夠吸引消費者對這些條款進行注意，但是在吸引程度方面還遠遠 不夠，因此，對于重要信息除前述的層次組合、排版、字體加黑加粗、以醒目 的色彩等方式以外，筆者認為，可以考慮對重要的、有價值的信息，如免責條 款信息進行單獨跳框的方式進行提示，以此引起網絡消費者的關注，必要時可 以單獨重復跳框提示，以警示網絡消費者這些信息對于締約選擇的重要性，使 其產生關注的強烈欲望，并予以關注和閱讀。
2.用通俗易懂的言辭表達提升條款內容的顯著性。枯燥、抽象的表達，容 易讓人生厭，失去對條款注意的熱情，因此，電商經營者在擬定條款時，應采 用通俗易懂的語言進行表述，以確保網絡消費者有足夠的熱情關注條款并能夠 充分閱讀條款，筆者認為，與字體加粗加黑、下劃線相比，表述語言的通俗易 懂更容易引起消費者的關注和持續閱讀。歐盟《消費者合同中的不公平條款指 令》第5條第1句關于“合同語言要求”明確規定：“如果向消費者發出邀約的 所有或部分合同條款是書面的，則必須總是使用明白易懂的語言”。②目的是防
①謝勇：《電子交易中的合同法規則》，人民法院出版社2015年版，第152頁。
②張良：《論不公平格式條款的形式性規制》， 《河南大學學報（社會科學版）》2013年第5期，第58頁。 止條款因晦澀難懂引起消費者厭惡而不再閱讀，學界將其稱為“透明性原則”。 在決策成本的視角下，通俗易懂的表達方式在降低信息處理成本方面具有更多 的優勢，目前，德國和日本都已經吸納了透明性原則，立法中明確要求經營者 應當主動提供通俗易懂的條款。2002年德國利用債法改革的契機吸納了透明性 原則，《德國民法典》第307條明確規定：“不適當的不利益也可以因條款不明 白易懂這一情況而發生”。①由此可以，通俗易懂已經成為一種標準，用以評價 該條款應否被訂入合同，通俗易懂標準設計的目標價值在于能夠使網絡消費者 憑借自身的知識儲備，在不需要外界介入的情況下，閱讀并理解電子格式條款 中的權利義務關系，該標準能夠確保消費者點擊同意是在真正理解條款含義的 基礎上作出。
目前，我國的《合同法》和《消費者權益保護法》都沒有關于透明性原則 的規定，筆者建議，在未來關于電子交易的立法中，應當引入透明性原則，并 明確規定違反透明性原則的電子格式條款視為沒有訂入合同。
（二）構建冷靜期制度給消費者以反悔權
冷靜期又稱為猶豫期或稱為消費者的反悔權，②該制度的設立與網絡締約中 高度的信息不對稱有關，鑒于電商經營者的宣傳攻勢強大，在宣傳過程中，其 所提供的信息維度有限，甚至會提供一系列誤導消費者的信息或虛假信息，而 消費者對信息檢視的能力不足，極易在輕信的前提下沖動消費。為此，應當從 立法層面設立冷靜期制度，允許消費者反悔。③因為在冷靜狀態下人們可以恢復 到較為理性的狀態，有時間重新審視自己的做出的選擇之優劣，并對應否締約 進行審慎考量，以拯救自己在沖動下所進行的較為情緒化的選擇，有助于扭轉 信息不對稱背景下消費者的弱勢地位，冷靜期制度賦予消費者以反悔權，在一 定程度上糾正了雙方當事人之間存在的結構性偏差，很好地實現了網絡消費者 的知情決策。通常設立冷靜期制度應考慮締結契約不同階段的實際狀態，在締 約階段，此時合同還沒有成立，因而，消費者應當以是否締結契約為主要考慮 因素，為防止消費者匆忙締約，冷靜期制度應當以推遲締約時間為核心構建， 目的是確保消費者有足夠的時間權衡利弊，推遲締約時間的規定與締約自由存 在沖突，但是能夠確保締約當事人審慎行事，提升了締約質量，減輕了沖動締 約誘發的后續糾紛。因格式條款冗長復雜，相對人不能即時理解其全部含義， 法國法對格式合同的訂立便設置強行持續程序，也就是強行推遲格式條款訂入 合同的時間，在此期間內當事人可以隨時解除合同。我國臺灣地區《消費者保
①參見張良：《論不公平格式條款的形式性規制》，《河南大學學報（社會科學版）》2013年第5期，第60 頁。
②冷靜期制度在人壽保險領域適用的比較普遍，在新加坡人壽保險單的冷靜期為14天，保單持有人可以 在這一時間內撤銷合同，我國《保險法》也引人了冷靜期制度。
③邢會強：《信息不對稱的法律規制》，《法制與社會發展》2013年第2期，第114頁。 護法施行細則》第11條亦賦予消費者30日審閱格式條款的期間，強行推遲條 款的訂立。
目前，我國學界對于構建冷靜期制度基本持支持態度，并認為賦予消費者 反悔權的正當性不在于單純保護處于弱勢地位的消費者，因為法律完全可以通 過賦予經營者更多的義務來實現間接保護，而無須挑戰合同自由原則，根本原 因應在于對消費者的意思形成障礙進行補救。但是，并未認識到這種非充分的 意思表示既來自于外部傳統的信息不對稱，以及經營者強勢交易壓力下的意思 不自由，亦來自于消費者內在認知能力、決策能力方面的瑕疵。在電子格式條 款締約領域，同樣可以通過構建冷靜期制度來減少網絡消費者因情緒沖動或有 限信息處理能力而做出未經充分思考的決策。在合同成立之前，可以通過技術 手段使電子格式條款強行顯示一段時間，在此期間內用戶無法點擊同意按鈕做 出承諾，以此促使網絡消費者有充裕的時間關注并閱讀合同條款，確保其締約 決策的真實可靠。在電子格式條款訂入合同以后，此時合同已經成立，應賦予 網絡消費者撤回權，以保證消費者恢復理性后重新評估自己的締約決策，同時 賦予網絡消費者撤回權并不損害具有完全理性消費者的締約自由。電子格式條 款中的撤回同意的方式，可以通過登錄平臺提供的網站自助服務窗口，申請注 銷賬戶來實現。《京東隱私政策》即在首頁明確聲明給予用戶“即時撤銷授權” 的權利，并“增加了用戶賬戶的解鎖和注銷功能”①
（三）進一步完善電商經營者的信息披露義務
為推動消費者的決策意思的充分表達，實現效率性締約，各國（地區）立法均要求 經營者一方在締約階段必須履行信息披露義務，這是消費者能夠擁有充分信息 的制度保障。從性質上看，信息披露義務是新型的先契約義務，該義務要求締 約的一方當事人在締約磋商階段向另一方主動披露會影響其締約決定的重要信 息，以避免締約錯誤并實現效率性締約。信息披露義務誕生之初，僅適用于與 消費者保護相關的契約類型，但是隨著締約雙方信息不對稱的狀態日益加劇， 許多國家和地區已經將披露義務上升為當事人于締約階段必須履行的一般性先 契約義務。②在電子締約中，電商經營者與消費者獲取締約信息的能力存在較大 差異，消費者獲取信息的渠道無非就是主動咨詢、主動檢索以及經營者告知， 從電子交易的性質看，與電子交易相關的信息一般均由電商經營者單向提供和 控制，經營者出于最大化滿足己方利益的需要，即使是在消費者向其咨詢的情 況下，一般也不會主動告知消費者影響締約決策的完整信息，而經營者不主動
①胡安琪：《互聯網服務格式條款法律規制問題研究》，安徽大學2019年博士學位論文，第71-73頁。
②關于信息披露義務從個別性先契約義務轉化為一般性先契約義務的問題，以下國家或地位的立法規定可 以佐證：如《歐洲合同法基本原則》第4.107條、美國《合同法第二次重述》第161條和《侵權法第二次 重述》第551條等。參見張銑：《論締約中的信息披露義務立法正當性及價值》，《重慶大學學報（社會科 學版）》2014年第6期，第135頁。
告知，消費者自己是無法獲取較為全面的締約信息的，在此情形下，為了克服 電子交易中信息不對稱狀態的弊端，使交易過程更加透明，在電子締約階段， 對電商經營者施以一定的信息披露義務是十分必要的，該信息披露義務設置的 合理目標是向電子締約中處于弱勢一方的消費者提供有實用價值的決策信息， 以提升消費者意思表達的充分性，提高電子締約的成功率和電子締約的質量。
我國司法實踐中關于信息披露的判例并不多見，在立法層面，現行《合同 法》總則，并沒有將信息披露義務設置為一般性先契約義務，①與信息披露義務 相關的《合同法》第42條的規定， ②不能視為是關于信息披露義務的一般性規 定。③關于電子締約引發的締約信息披露問題，我國的《電子商務法》作了專門 的規定，依據該法的相關規定，電子商務經營者應當履行兩個方面的披露義務：
1.身份披露。依據《電子商務法》第15條規定，電商經營者應當在其首頁 顯著位置，持續公示營業執照信息、與其經營業務有關的行政許可信息，或上 述信息的鏈接標識。實際上，這是任何一個經營者均需承擔的公法上的義務， 即“亮照經營”，因為“亮照”具有信息披露功能，屬于信息披露義務的應有之 義，電子交易在網絡空間進行，與線下實體店經營不同，因而，《電子商務法》 對其披露方式進行了相應的調整，要求電商經營者在其主頁面顯著位置予以“亮 照”，起到了身份信息披露的作用，但是，性質上尚具有私法范疇內的一般性先 契約義務的品質。
2.商品和服務信息的披露。依據《電子商務法》第17條規定，電子商務經 營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或服務信息，不得以虛構交易、 編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。 商品和服務信息關系到消費者的正確選擇和購買決定，性質上屬于影響締約的 重要信息，因此要求經營者全面、真實、準確、及時地披露是十分必要的。
盡管《電子商務法》對電商經營者的信息披露義務作出了規定，但是該規 定依然存在著籠統不清的問題。由于線上交易的法律關系復雜，各種交易主體 交橫綢繆，按照《電子商務法》的規定，現階段我國的電子商務經營者包括電 子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品 或者提供服務的電子商務經營者，但是《電子商務法》僅從制度層面設立了電 商經營者的信息披露義務，并沒有清晰地界定各個層級的義務主體所應披露的 信息內容，導致各個主體披露的界定不清晰，法律義務條款能夠得以實現的前 提是具有一定程度的確定性，包括義務主體確定和義務內容的確定，義務主體
①在我國關于信息披露義務在證券、保險領域均有相對較為完善的規定，《合同法》分則規定的贈與合同、 運輸合同、保管合同、居間合同等特殊契約關系中也有關于信息披露的零散規定。參見《合同法》第191 條第2款、第298條、第370條、第425條第2款的規定。
②《合同法》第42條第2項規定：故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提高虛假情況的，應當承擔 損害賠償責任。
③韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第138頁。
披露界限不具有確定性，無法使電商經營者的信息披露義務落實到實處的，就 更別奢望披露的信息具有真實性和準確性了，為此，我國需要在合同立法領域， 進一步構建具有一般意義的信息披露義務，同時，尚需要建立一定的輔助性制 約機制，確保電商經營者披露的信息具有真實性和準確性。
（四）設置網絡消費者的有限閱讀義務
為保證網絡消費者對格式條款的充分閱讀，應當對網絡消費者施以有限的 閱讀義務。易言之，格式條款的產生是契約自由原則讓步于效率原則的結果， 格式條款規制制度的核心是均衡雙方當事人之間的磋商不對等以及權利義務關 系，以維護契約的實質正義。在格式條款訂入合同制度中，維護契約實質正義 的法政策目標是通過對格式條款提供者施以合理提請義務、信息提示義務、締 約說明義務等路徑實現的，從立法價值角度考察，逐步強化條款提供者的義務， 無非是為了從外界確保引發消費者對有價值的條款信息進行關注，并進而對欲 納入合同的條款進行閱讀達到理解條款含義的的目的，網絡消費者在電子格式 條款締約時閱讀率真的提高了嗎？即使這樣在實務中，真正閱讀條款并在理解 條款含義基礎上做出承諾意思表示的消費者比例依然少的可憐，2002年美國哥 倫比亞大學學者曾經做過一份調查，除了價格和產品介紹條款以外，能在總體 上閱讀電子格式條款的消費者僅占4%；有大約 44%的消費者根本不進行任何閱 讀。2006年康奈爾大學法學院對92名合同法專業的學生進行了調查，結果顯 示只有4%的受訪學生會閱讀電子格式條款。投資專家Skandia于2011年對2002 名網絡消費者進行了在線調查，統計結果同樣不容樂觀，僅有7%的成年消費者 在簽訂在線電子合同時會閱讀相關條款，43%的被調查者表示條款內容太過枯燥 無法理解其含義，因而無法閱讀。①事實上，在締結在線電子格式合同時，網絡 消費者雖然點擊了同意按鍵，但是很多人并沒有閱讀或理解合同條款的含義， 一旦發生爭議，消費者一方通常會以條款篇幅過長而沒有閱讀或難以理解條款 含義而否認電子格式合同的效力，在司法實踐中，法院通常采取推定的方法， 認定消費者已經閱讀電子格式條款的內容，應該受合同條款的約束，至于事實 是否閱讀，不作為評價電子合同效力的考量因素，消費者以未實際閱讀為由主 張合同無效的抗辯，法院不予支持。在“易趣網絡信息服務（上海）有限公司 訴劉松亭支付網絡平臺使用費案”（2001）中。②本案的爭議焦點為：被告劉松 亭是否知悉原告易趣網絡信息服務（上海）有限公司擬定的《服務協議》的內 容，是否應當受該協議的約束。盡管劉松亭答辯稱“協議過于冗長，不能全文 閱讀，不該受協議約束”。但人民法院經審理后認為，只要被告點擊了確認按鈕，
①寧紅麗：《論網絡交易合同中格式條款的規制》，《中國工商管理研究》2015年第9期，第70-71頁；姚 黎黎：《網絡服務協議訂立的法律規制》，《科技與法律》2016年第6期，第1061-1062頁。
②上海市靜安區人民法院（2001）靜經初字第931號民事判決書 就推定其閱讀并知悉了協議內容，故該協議對雙方具有拘束力。筆者認為，該 判決的合理性是值得懷疑的，實踐中，網絡消費者在沒有閱讀的情況下，通過 點擊同意按鈕所作出的接受合同條款的意思表示與其內心真實的意思并不相 同，在表示主體視閾下，這還不是問題的關鍵，問題的關鍵在于僅憑點擊了同 意按鈕行為，就要承擔不了解且不知情的格式條款的拘束，這不僅不符合拘束 力產生的法理根據的，也不符合私法自治的法律理念。
總之，基于利益平衡和合理分配風險的考量，筆者認為，在立法上強化網 絡消費者的閱讀義務是解決此問題的重要進路，當然，賦予消費者有限的閱讀 義務是一個基于司法為中心的命題，從表象上看，有限閱讀義務的設立目的是 為了提升電子締約過程中對格式條款的閱讀率，其實質是為了提高電子格式條 款締約的合意度，因此，消費者的有限閱讀義務并不具有消弭電商經營者的提 示和提醒義務的功能，在設置消費者的有限閱讀義時，應當處理好該義務與電 商經營者提請注意義務之間邊界關系，在現階段，筆者認為，在司法實務中對 消費者有限閱讀義務的司法評價應當建立在電商經營者已經完全履行了提請注 意義務的前提下，如果電商經營者提供的電子格式條款內容易懂清楚明確，提 請和提示足夠顯著，而網絡消費者，在負有閱讀義務的前提下，不閱讀合同條 款則可以視為其放棄了審查合同條款的機會，即使點擊同意按鍵，不符合其真 實的締約意圖，因其負有閱讀義務而沒有閱讀，應當承擔未閱讀條款產生的不 利后果，也就是要承受電子格式條款的約束，閱讀是自律性義務，不構成評價 電子格式合同效力的因素。
結 論： 電子締約的特質及其對法律調整的影響
電子締約規則屬于電子合同的核心問題，與合同履行、違約責任等規則比 較，締約規則是電子合同與傳統合同具有最大差異性的部分，這種差異甚至可 能構成了所謂21世紀數字信息化時代民商事活動的基本特質。本文對電子締約 意思表示規則、電子締約主體規則、電子締約常規模式、電子締約意思表示錯 誤制度以及電子格式條款締約規則做了系統的梳理，結合現行法進行了整合性 的詮釋，以期使分散的電子締約規則體系化。在這一整理過程中，電子合同的 特質及其對傳統合同法的影響一一呈現出來，既包括實體，也涉及程序，本文 希望從中嘗試提煉出更本質的能夠對合同法的當代化有啟示的東西來。
一、交易對象選擇和締約決策在電商平臺限定的信息環境下進行
傳統締約人進行締約決策時最大的困難是供理性選擇的信息不充分，或者 雙方信息分配不對稱，或者雙方都受制于有限的、不確切的信息。除非證據表 明，一方有欺詐行為，否則，因信息錯誤或信息不充分導致決策失誤，造成交 易失敗的后果，只能由締約當事人自己承擔。
然而在電子交易環境下，交易雙方高度依賴電子交易平臺，如京東、淘寶 等，基本上壟斷了信息供給，消費者幾乎完全依賴平臺提供的商品和商戶信息 選擇消費，商戶也必須嚴格按照平臺規則將其營業和商品信息納入平臺系統。
電子締約主體之間的溝通是通過數據電文的交互活動實現的，網絡技術為 此創造了閃電般的磋商速度，同時通過自動搜索瞬時提供海量信息，這些信息 借助大數據針對消費者的消費習慣和偏好進行投食般的定向輸送，造成潛在締 約人越來越迷戀網絡構造的締約環境，其收集締約信息的能力、處理締約信息 的能力以及知情決策能力不知不覺地發生退化，形成對網絡交易平臺的高度依 賴。其后果是，作為購買者的一方往往低估某些風險條款發生的概率，并極易 受到網頁廣告的引誘而發生非理性的締約沖動，民事主體制度中關于理性人的 預設在這種環境下正逐漸被消解，購買的選擇，或者說作為要約或承諾的意思 表示，表面看仍是締約人在做出，但驅動其決策的信息基礎其實已經被交易平 臺預設了。網購平臺初期要根據消費者的需求偏好征集商家或自行采購，但當 積累到巨量消費者之后，通過大數據引導消費，使平臺采購變的更加可預期， 就會極大降低采購成本和風險。所以，電子交易平臺一定會向這樣的方向努力 的，即預設交易信息以便實現引導消費，并不是所有購物者都有能力突破這種 預設。傳統契約理論的理想圖景是通過契約自由實現締約人根據自己的意志而 選擇，進而保持人的個性、創造性和交易的豐富性。然而在電子締約環境下， 形式上的海量選擇其實在暗中埋下了左右締約人決策的“漩渦”，締約人被裹挾 著掉到網絡設定的漩渦里去。電子交易平臺可以通過個性化數據篩選推送商家 的排列順序和首頁出現的頻率，當然也可以根據商家投入廣告費的多寡對排列 順序和出現頻率進行修改，這不僅影響消費者選擇締約對象的注意力和偏好心 理，也造成不同商戶與消費者磋商機會的差異，對商戶之間的競爭構成影響。
簡而言之，在電子商務時代，表象上看電子交易當事人的選擇余地更大， 信息更充分，但電子交易平臺就像如來佛的手掌，消費者無論如何選擇，也跳 不出電子交易平臺構造的交易條件和信息搜索路徑。電子交易是限定在電商平 臺上的交易，當事人雙方的交易決策是在交易平臺強大信息控制下完成的，電 子交易平臺實質性地介入甚至干預著交易雙方的締約決策。這種趨勢會不會改 變民法、合同法有關意思表示和合同成立、效力或解釋的規則，目前還無法作 出判斷，但它給傳統合同法帶來的消解性的影響已經客觀存在，即傳統合同法 的正當性所依賴的意思自治、契約自由、誠實信用及公平，這些高度表征締約 人自由意志和人格性的原則，以及建立在締約人通過個別的、自主的談判和合 同安排就可以實現的契約正義的假設，在電子交易平臺數據模型的介入下，變 得更加復雜，某些受此影響的交易問題，沒法在締約雙方之間的意思、行為和 結果之間進行因果判斷，依賴傳統的合同法規則解決不了。
例如，張三要買一塊價格2000元左右的手表，并且特別想要一塊具有工業 時代風格、烏克蘭制造的手表。他把這個需求的關鍵詞輸入電商平臺，平臺推 出近千條信息。張三逐一檢視，翻到900多條，大多能滿價格和工業時代風格 的條件，但沒有發現烏克蘭制造的。這時候他已經沒有耐心繼續往下翻閱，下 單訂了一只。但他的朋友后來告訴他，烏克蘭制造同時滿足其他條件的手表在 這個平臺上是有的，只是排序在1000位之后。顯然，張三要撤銷或解除已經完 成的訂單是很難的，他無法找到對訂單相對人的請求權基礎，而平臺并不是合 同相對人，盡管平臺的商品排序和檢索影響了他的選擇。當然，我們也覺得這 種看法有些吹毛求疵，如果沒有電商平臺，張三甚至無法找到10個信息。但問 題是，如果張三自己找不到信息，是沒有歸責對象的，他只能自己承擔后果， 這與依賴電商平臺提供的信息和檢索功能比較，還是有差異的，畢竟電商平臺 提供信息是其撮合交易獲得收益的主要手段。
二、締約對象主體資格和資信的審查完全由電商平臺控制
傳統締約主體身份的識別通常通過日常真實的交往或交易進行，同時輔之 以身份證、營業執照、工商登記、產權登記、信用記錄等途徑進行驗證。線上 進行的電子交易是由電子代理人締約完成的。締約對象主體資格和資信審查完 全由電商平臺數字虛擬交易主體的資質依靠電子平臺認證和準入制度進行審查 完全不相識的兩個人，在未曾謀面的情況下在網絡交易平臺上進行締約活動， 其技術保障是電子簽名與電子認證；至于安全保障，主要靠平臺設置的個人信 息和財務隱私保護體系，對違約者的懲罰、賬號注銷和禁入措施，以及交易人 對平臺交易信用的高度依賴——消費者評價對商戶排名的大數據信息會隨時在 平臺上被反映出來。
三、締約內容（基本條款）幾乎全部由電商平臺制定
電子格式條款締約模式下，網絡消費者在網絡平臺注冊時，需要與網絡平 臺服務提供者締結網絡服務協議。這個協議是框架性的，不僅規定消費者、電 商與電子交易平臺之間的網絡服務關系（交易媒介關系），而且規定消費者與電 商之間進行的買賣、承攬、服務、租賃等交易關系的基本方面。網絡服務協議 由平臺單方擬定，采用首頁面公示的方式置入鏈接，供網絡消費者閱讀，在消 費者提交注冊信息，點擊同意，通過平臺驗證后，與網絡平臺的服務合同成立； 同時，消費者與電商只要在網絡平臺上點擊成交，網絡服務協議有關交易的條 款便同時發生效力。
一般情況下，平臺服務提供者會通過勾選框的方式嵌入“使用即同意”的 締約標準。所謂“使用即同意”（詳見第五章），其基本含義是一旦網絡消費者 使用了網絡服務提供者提供的服務，就意味著消費者一方同意網絡平臺服務提 供者單方擬定的全部協議條款，并建立了對雙方當事人均具有拘束力的網絡服 務合同關系。如注冊QQ時，注冊頁面要求注冊的用戶閱讀并同意包括《QQ號 碼規則》、《隱私政策》和《QQ空間服務協議》等三個文件，其中《QQ號碼規則》 在其首部及導言中就明確規定，申請或使用QQ號碼就視為同意接受QQ號碼規 則成為對雙方均具有約束力的法律文件。①淘寶平臺服務協議、京東用戶注冊協 議、當當交易條款以及考拉海購服務協議等均有類似的規定。在“使用即同意” 標準成為各大網絡平臺普遍采用的締約規則的情況下，平臺服務提供者普遍在 服務協議中訂入單方變更協議條款，為自己設定根據經營策略隨時修改協議條 款的權利，規定用戶只要繼續使用平臺服務，即視為對變更條款的同意。
顯然，“使用即同意”規則是電子交易不得不采取的締約模式，電子交易 平臺承受不起與海量消費者和電商逐一談判的成本，后兩者也不愿更不能為了 一次有限金額的交易投入巨大的成本與電子交易平臺去談判，在有多種電子交 易平臺可供選擇的市場環境下，消費者和電商寧愿用腳投票，也不會輕易為格 式化的網絡服務協議中的某個條款去打官司。盡管電子交易平臺在諸多平臺競 爭的壓力下，不會輕易濫用單方制定條款的優勢地位，但存在絕對優勢是客觀 事實：電子交易平臺壟斷著電子交易幾乎全部游戲規則的制定，幾乎每一筆電
① 參見《QQ 號碼規則》，網址：https://ssl.zc.qq.com/chs/agreement1_chs.html。訪問日期：2020 年 2 月 24 日。
子交易都是在電子交易平臺規定的固定模式下訂立和履行，絕大多數交易糾紛 通過平臺規則直接處理，為了避免差評影響排名，或者在被平臺注銷的壓力下， 絕大部分商戶也都會盡量滿足消費者要求，避免與消費者發生糾紛。
四、法律調整電子締約策略的可能轉向
選擇締約人的自由、決定契約內容的自由和決定是否締約的自由，是傳統 契約自由的三大表征。承載電子交易的互聯網平臺幾乎把這三個方面都突破了。 電子交易對象的選擇和締約決策是在電商平臺限定的信息環境下進行的，締約 對象主體資格和資信的審查完全由電商平臺控制，締約內容幾乎全部由電商平 臺制定，涵蓋了主體、合同成立、履行、質量、變更、解除、違約責任等基本 方面。即使可以對標的（物）、數量和價款有決定權，也是在互聯網交易平臺給 定的選項下進行的選擇。總之，互聯網交易平臺幾乎把電子締約全部納入到其 預先構造的締約模式和制定的交易規則之內，締約人只需要進入這個程序，其 余的都由平臺來自動完成，互聯網交易平臺成為電子締約的實際控制者和塑造 者。在這種環境下，締約人達成電子合同的過程是：注冊——登陸——在網頁上 給定的選項上勾選擬購買的商品——結算——提交訂單，如果有變更或反悔， 則點擊“修改訂單”或“取消訂單”，進入頁面按指定程序操作完成。這些操作 在每一步被點擊確認的同時，與之對因的由平臺預先制定的合同條款同步生成 并發生效力。
由此可見，電子合同整個締約過程，締約人的意思表示就是按照平臺設定 的程序，通過一系列標準操作動去完成，能夠表達締約人內心真實意思的個性 化表達全部被過濾掉。傳統的通過面對面談判訂立合同的狀態就不是這樣，當 事雙方可以通過各種個性化的文字將其真實意思表達為合同條款，不同的哪怕 是細微的表述變化，都能傳達締約人的個性化要求，裁判者可以根據合同文本 讀出當事人的真實意思，可以通過發現諸多合同條款及不同文本之間的內在聯 系澄清當事人的真實意思，也可以調查雙方締約時所處的交易環境，了解合同 文本背后的語境和交易習慣，進一步探究當事人的真實意思。也就是說，傳統 面對面締約方式可以提供更多質料和素材，為裁判者進行合同解釋從而探究當 事人締約真實意思提供可能。但在互聯網交易的環境下，這些實現意思主義的 條件幾乎都不存在，電子締約呈現出來的當事人的意思都被締約流程和格式合 同固定在網絡上，一套流程，一套文本，統一規則，當事人個性化要求和真實 意思都被網絡遮蔽在平臺之外，沒有證據能夠呈現，留給裁判者讀取合同內容 的只有網上的數據。
從2019年7月11日中國互聯網大會發布的《中國互聯網發展報告2019》 可知，2018年，中國網絡零售額達9.01萬億元，同比增長23.9；電子商務交 易額達31.63萬億元，同比增長8.5%。據華經產業研究院的統計，2012年我國 電商用戶為2.42億人，2018年增長至6.08億人；2014年網絡零售額為社會消 費品零售總額的10.6%，到了2018年，比重已經達到23.6%；2019年上半年數 據顯示，網絡零售額所占比重進一步提到，達到24.7%。①這樣龐大市場上形成 的已經通行的締約模式，是法律調整電子締約及全部合同關系的基本前提。無 論我們主觀上傾向于意思主義還是表示主義，在電子締約這里，只剩下表示主 義了。換言之，電子締約的表示主義，有其區別于通常意義上表示主義的特質， 即按照表示主義路徑認定合同根據、解釋合同意思的裁判作業，不是價值立場 的選擇問題，而是只能這樣選擇的問題。即使裁判者主觀上要采取意思主義的 解釋路徑，在客觀上也幾乎不可能。在互聯網交易平臺上，消費者只有選擇買 或不買的權利，電商只有接受或不接受的權利，電子合同的締約程序和基本內 容是由互聯網交易平臺給定的。
在這樣的前提下，法律調整電子締約及電子合同關系的策略，恐將發生或 已經發生向公私法協同調整的綜合治理路徑的轉向。
1.電子締約的程序和內容已被互聯網交易平臺模式化和格式化，以意思自 治為本位的合同法，雖然從形式上可以調整電子締約和電子合同關系，但在喪 失了個別合同依據，又無法借助意思主義的解釋技術深入合同內容的狀態下， 大部分以合同條款為依據的裁判，其實不過是遵循互聯網平臺制定的規則。為 了突破這一限制，只能通過專門立法，從規制格式條款的通道介入。但是，消 費者與電商之間的合同，有相當大的部分是互聯網交易平臺制定的，只處理消 費者與電商之間的糾紛，不把平臺納入進來，會造成諸多問題。而把平臺列入 訴訟，不能受制與合同相對性原則和民事訴訟法，而且關系整個平臺的運營， 并不適合個別私法裁判的處理。
2.互聯網交易平臺自己制定交易規則并形成了自組織交易秩序和平臺競爭 生態，不是個別合同糾紛案件的裁判能夠改變的，個別裁判者也沒有能力在全 面考量整個互聯網交易市場的前提下對個案進行裁判。目前，我們也看不到消 費者、電商與互聯網交易平臺通過大規模談判共同制定交易規則的可能。在這 個電子交易已經成為基本合同形態的時代，面對無法通過個別談判實現電子交 易環境下契約正義的現狀，通過行政管理的公法手段和通過合同效力制度的私 法途徑進行國家管制，必然會加強。裁判者對電子交易合同變更、解除的審查 以及在對合同進行解釋時，也需要在更廣闊的交易背景和更深入的理性分析層 面上展開。只有通過統一立法的途徑，才能統籌全國互聯網交易各種錯綜復雜 的關系，平衡各方利益，相對公平地制定調整規則，適度介入個別交易的調整。
基于上述兩點，筆者認為，今后針對電子合同的調整模式，應該是以《電 ① 華經產業研究院：《 2019-2025 年中國電商行業發展趨勢預測及投資戰略咨詢報告》， https://www.huaon.com/story/448929
子商務法》為基準形成的綜合治理體系。一方面，基于《電子商務法》、《消費 者權益保護法》以及制定特別法，從公法途徑進行必要管制，并通過合同法無 效制度介入私法裁判，形成綜合調整；另一方面，強制要求互聯網交易平臺將 立法意志直接轉化為網絡平臺的締約規則，賦予其變相監管職能。通過“使用 即同意”的締約規則，使網絡消費者和電商同意接受平臺的管制。平臺既是網 絡平臺服務提供者，又是執法者，有權對違反交易規則的行為人進行處罰。①
① 參見楊立新：《網絡交易平臺提供者民法地位之展開》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》 2016年第1 期，第23頁。
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