電子商務虛假宣傳法律規制研究

發布時間：2023-01-11 11:37

摘要 I

ABSTRACT III

緒論 1

（一）研究背景與意義 1

1.研究的理論意義 1

2.研究的現實意義 1

（二）國內外研究現狀 2

1.國內研究現狀 2

2.國外研究現狀 3

（三）研究思路和方法 3

（四）創新之處與不足 4

一、電子商務虛假宣傳法律規制的基本問題 5

（一）電子商務虛假宣傳行為的界定 5

1.電子商務虛假宣傳行為的概念 5

2.電子商務虛假宣傳行為的性質 6

3.電子商務虛假宣傳行為的特點 6

4.電子商務虛假宣傳行為的類型 8

（二）電子商務虛假宣傳法律規制的必要性 9

1.有利于維護消費者合法權益 9

2.有利于保護市場競爭機制 10

3.有利于維護電商行業信用體系 10

（三）電子商務虛假宣傳行為的規制模式 11

1.法律主體規制模式 11

2.法律行為規制模式 12

3.法律責任規制模式 13

二、我國電子商務虛假宣傳法律規制的現狀及存在的問題 15

（一）我國電子商務虛假宣傳規制的相關立法 15

1.《反不正當競爭法》對電子商務虛假宣傳的規制 15

2.《廣告法》對電子商務虛假宣傳的規制 16

3.《電子商務法》對電子商務虛假宣傳的規制 16

4.其他法律法規、行業規范對電子商務虛假宣傳的規制 17

（二）我國電子商務虛假宣傳法律規制的類型化 18

1.對虛假折扣行為的法律規制——以“當當網虛假打折案”為例 18

2.對違法炒信行為的法律規制——以“刷單入刑第一案”為例 19

3.對虛假廣告行為的法律規制——以“魏則西事件”一案為例 21

（三）我國電子商務虛假宣傳法律規制存在的問題 23

1.《電子商務法》和相關法律的適用問題 23

2.法律責任主體和方式不明確 24

3.監管機制不健全 25

4.司法管轄權難以確定 26

三、國外電子商務虛假宣傳法律規制的經驗借鑒 29

（一）國外電子商務虛假宣傳的法律規制考察 29

1.美國電子商務虛假宣傳的規制 29

2.歐盟電子商務虛假宣傳的規制 31

3.韓國電子商務虛假宣傳的規制 32

（二）國外電子商務虛假宣傳法律規制的啟示 33

1.在立法體系方面 33

2.在監管機制方面 33

3.在管轄權和其他方面 34

四、完善我國電子商務虛假宣傳法律規制的建議 35

（一）健全規制電子商務虛假宣傳的法律體系 35

1.修訂和細化相關法律法規并加強地方性立法 35

2.針對電子商務虛假宣傳出臺司法解釋 36

3.針對電子商務虛假宣傳發布指導案例 36

4.建立健全電子商務行業規范體系 37

（二）完善規制電子商務虛假宣傳的制度建設 38

1.完善電子商務主體的法律制度 38

2.完善電子商務主體的權利義務的法律制度 39

3.完善電子商務虛假宣傳的法律責任制度 40

4.完善規制電子商務虛假宣傳的監管機制 41

（三）完善規制電子商務虛假宣傳的配套制度 43

1. 完善電子商務虛假宣傳規制的管轄權規定 43

2. 完善和創新電子商務糾紛解決途徑 44

3.健全電子商務誠信文化體系，建設社會信用體系 44

結語 47

參考文獻 49

致謝 51

（一）研究背景與意義

我國電子商務行業發展極為迅猛，在我國已經占有很大的市場份額，同時伴隨而來的也是很多問題的出現。電子商務交易前、交易中、交易后等環節中的各種問題令人目不暇接，尤其是在交易前的商品展示環節，電商經營者也是有不少違法行為，其中就包括很多典型的虛假宣傳行為，不僅侵犯了消費者的合法權益，破壞了市場競爭秩序，也破壞了行業和社會的信用體系。

電子商務的虛擬性、空間的廣泛性，交易主體和法律關系的復雜性給電子商務虛假宣傳的法律規制帶來了很大的挑戰。2018年8月《電子商務法》表決通過，根據該法規定，禁止電商經營者在交易過程中實施虛假宣傳、虛構交易、編造用戶評價等行為方式侵害消費者的合法權益。這意味著，電子商務經營者“刷單”、“刷信譽”的違法炒信行為將被禁止。這為電子商務行業和電子商務虛假宣傳的法律規制開啟了一扇大門。

1.研究的理論意義

當前國內對于電子商務虛假宣傳法律規制的理論研究相對來說比較少，而電子商務領域的虛假宣傳是一種典型的不正當競爭行為，在快速發展的電子商務領域，虛假宣傳行為會因為交易環境、交易條件等本身的特殊性而區別于傳統意義上的虛假宣傳行為，因此應當具有針對性的對該問題進行理論研究，發揮立法監督和政府監管的作用。另外，完善電子商務虛假宣傳行為的法律規制，有利于形成和完善電商行業法律體系，明確電商責任，維護消費者權益，促進市場公平競爭，也是經濟法公益價值的實現，在“互聯網+”的背景下更具有時代意義。

2.研究的現實意義

在實踐中，電子商務作為一種新興業態在我國迅速發展并形成一定規模。在如此激烈的競爭環境下，電商經營者為了銷售商品、擴大市場份額對外進行商品宣傳，但利欲熏心的電商經營者以營利為目的進行虛假宣傳。侵害了消費者的合法權益。多種形式的電子商務經營者主體，復雜多變的交易形式，電子商務交易的虛擬性等都是對電子商務虛假宣傳法律規制帶來的現實難題。如何更好地完善電子商務虛假宣傳的法律規制，電

商經營者如何更好的承擔責任，更好的保護市場競爭機制，凈化電子商務行業的交易環境，推動《電子商務法》等相關法律的有效實施，使法律制度發揮更大作用。是研究要實現的現實意義。

（二）國內外研究現狀

1.國內研究現狀

對于美國、歐盟等國家和地區來說，我國的電子商務行業起步相對較晚，在電子商務虛假宣傳的法律規制研究方面仍然很少，國內的研究主要包括以下幾個方面：

在電子商務虛假廣告的規制方面，張猛學者認為對于電子商務虛假廣告的監管可以選擇通過加強行業自律的方式來完善國家整體的監管體系，通過提高行業自律監管能力來提高國家整體的監管能力。李祖明在《電子商務法教程》中對電子商務廣告進行了專章介紹，并提出制定電子商務廣告法對其進行規制，但對于電子商務廣告具體的規制規則和配套制度并沒有進行全面細致的研究。張千山學者認為由于電子商務經營行為的地域的廣泛性，在電子商務法律規制方面，一方面可以加強國內的監管，另一方面可以建立國際合作，規范跨國的電子商務虛假宣傳行為。

在刷單刷信譽等違法炒信行為的研究方面，楊立新教授提出利用信用評價系統的炒信行為是一種虛假交易，是一種信用欺詐行為，也是一種侵權行為。這種行為不單單在中國泛濫成災，在國外早就出現并已經形成規制。這種行為是一種典型的不正當競爭行為。盧代富學者認為網絡刷單行為是一種嚴重擾亂經營秩序的行為，可以通過“軟法” 與“硬法”并施的方法追究炒單刷信者的法律責任，通過平臺自律、行業監管和國家行政監管三管齊下，并根據相關法律規定追究其民事責任、刑事責任和行政責任等多方面的責任。

在電子商務領域消費者權益保護方面，王利明教授指出了電子商務領域的消費者權益保護原則。他認為，經營者和消費者本應當是平等的主體，即使是在網絡消費領域應當與一般民事情形一樣受到國家和法律同等的保護。對于網絡虛假宣傳這種侵權行為，應當為保護消費者合法權益而加以規制。鞠曄學者從宏觀的角度對電子商務消費者權益保護制度的基本原則和規則進行了分析，并指出電子商務虛假宣傳行為是一種侵權行為侵犯了消費者的知情權，應當從保護消費者的角度嚴格規定電商經營的法律義務和責任。

總的來說，我國對于電子商務虛假宣傳行為的學術研究相對較少，仍然不夠具有針對性，不夠具體。很多復雜的、新出現的問題仍需在學術領域進行探討研究并加以解決。

2.國外研究現狀

國外的研究多集中于對于虛假宣傳行為的界定和維護消費者合法權益的角度。

美國最早對商業虛假行為的規定是出現在《蘭哈姆法》中，同時這部法律也是作為美國規制虛假宣傳行為的主要依據，其中就明確規定了經營者不得作出難以辨別、混淆視聽的虛假表示。

在國外的網絡購物信用評價研究方面，美國的史蒂文、羅伯特等學者指出在網絡購物中，信用評價是消費者對商家的滿意程度的體現，也是買賣雙方相互信任的體現，而且是經營者的一種宣傳手段。麥卡錫教授提到在德國學術界，對于虛假宣傳的界定，是以百分比量化的方式來衡量引人誤解的程度，當引人誤解的程度只要達到10%以上就構成虛假宣傳行為，這在界定經營者的行為是否構成虛假宣傳行為是一個非常重要的依據露希爾•米喬學者指出無論評論的主體是誰，都要履行真實披露義務，如果故意進行虛假宣傳就必須承擔相應的法律責任。對商品有償代言的主體，存在虛假宣傳的也要承擔法律責任。

韓國學者李政世提出電子商務平臺只是一個第三方主體，與電商經營者相比，對其規定的義務和責任更輕，那么就會導致進行電子商務交易的電子商務平臺以其不是電子商務經營者為由規避責任和義務。

（三）研究思路和方法

本文首先從概念、特點、性質以及類型等四方面闡述了電子商務虛假宣傳這一行為的基本界定，并分析了對于規制電子商務虛假宣傳的必要性和進行法律規制的三個模式即主體模式、行為模式和法律責任模式。其次，討論了規制電子商務虛假宣傳行為在我國《反不正當競爭法》、《廣告法》和《電子商務法》等法律中對于電子商務虛假宣傳行為規制的主要規定，并分析了我國對電子商務行業虛假宣傳具體三種行為的規制現狀，并以此為基礎提出了文本研究方面存在的問題。并結合美國、韓國、歐盟在電子商務虛假宣傳的法律規制方面的經驗，進而為我國電子商務虛假宣傳的法律規制方面提供完善的建議。并通過以下研究方法進行了論證和分析：

1.比較分析法。通過比較研究法，可以得知事物間的異同關系，有利于在繁雜的信息中篩選出有益成分，對自身發展提供借鑒。本文采用比較研究法，對美國、歐盟、韓國等國家在電子商務虛假宣傳方面規制的做法，并對我國相關問題的現狀進行類型化分析，從而進行對比，發現異同，總結經驗，提供解決問題的思路。

2.文獻分析研究法。通過搜集大量與電子商務、違法炒信和虛假廣告法律規制等方面的文獻，來分析我國在電子商務虛假宣傳方面存在的問題，并結合實際進而提出解決問題的辦法。

3.案例分析法。通過列舉違法炒信行為在裁判文書網中的案件數量，當當網虛假折扣案、“刷單入刑第一案”和“魏則西事件”以及各地在虛假宣傳規制方面的一些做法對我國在電子商務虛假宣傳規制方面的現狀進行分析。

（四）創新之處與不足

本文結合新法，選取了電子商務虛假宣傳這一典型行為，將電子商務和反不正當競爭相結合，厘清政府與市場的關系。

在《電子商務法》出臺之前，國內大多數學者討論更多的是該法的立法問題，而本文選取電商領域其中的一個具體行為作為微觀視角，在分析我國對于電子商務虛假宣傳規制方面的相關立法和對具體行為的規制的基礎之上，分析討論了在立法層面和監管實踐中出現的問題。同時，又與新法的出臺相結合有針對性的提出在立法層面、制度建設和配套措施等方面的規制建議，并考慮新技術的應用和社會信用體系的建設，更具時代意義。

論文中提出的有些觀點和論證仍然沒有達到一定的深度，有關問題還有待進一步的驗證和考究。另外，電商行業發展速度極快，也會導致一些看法不夠成熟。

一、電子商務虛假宣傳法律規制的基本問題

2018年8月31日，我國第一部電子商務領域綜合性法律《電子商務法》表決通過，并于2019年1月1日起正式實施，這部法律成為專門規范電子商務經營者經營行為的根本依據。甚至是微商和通過抖音等平臺進行視頻、直播銷售的行為都將成為《電子商務法》的調整對象。其中該法明確規定了禁止“刷好評”、“刪差評”等一系列的電子商務虛假宣傳行為，這是我國首次以法律的形式實現了電子商務領域的相關界定，實現了對電子商務消費者合法權益的專門保護，同時優化了電子商務營商環境，維護了良好的市場競爭秩序。

（一）電子商務虛假宣傳行為的界定

1.電子商務虛假宣傳行為的概念

我國法律與學術界對電子商務虛假宣傳行為的概念都沒有進行明確的規定，電子商務虛假宣傳行為是一種典型的不正當競爭行為。但是對于虛假宣傳的認定，只要符合以下三個方面之一①就成立，也就是經營者使用引人誤解、有歧義的表述方式，或者描述的內容與客觀事實相違背，亦或者是宣傳內容涉及的是沒有形成定論的概念、現象和實施。

根據《電子商務法》第17條的規定，電子商務經營者應當維護消費者的知情權和自主選擇權，及時、準確、真實、全面地履行信息批露義務。而不能實施虛假交易、違法信用評價地行為進行商品宣傳，以此來誤導并欺騙消費者。據此，我們可以認為電子商務虛假宣傳行為指的就是電商經營者在進行電子商務交易過程中通過各種途徑進行虛構交易、虛假承諾、違法信用評價等一系列虛假或引人誤解的商業宣傳，嚴重欺騙、誤導消費者，侵害消費者的知情權和選擇權的不正當競爭行為。

根據《電子商務法》第5條的規定，電子商務虛假宣傳行為是一種嚴重違法誠信、道德，嚴重擾亂市場經濟秩序的行為，與傳統的虛假宣傳行為相比，具有重合的表現形式，產生相似的危害后果，都具有社會危害性。但由于交易環境、交易方式的差異性，電子商務領域的虛假宣傳行為又在本質上區別于一般的虛假宣傳行為和虛假廣告。

①劉繼鋒：《競爭法》，對外貿易大學出版社2017年版，第180頁。

2.電子商務虛假宣傳行為的性質

根據我國《反不正當競爭法》的規定，虛假宣傳行為是一種不正當競爭行為，其中包括經營者對于商品進行功能、產地、質量、用途等各方面的虛假宣傳。虛假宣傳行為由于采用了不正當的競爭手段誤導消費者而攫取不正當利益，或者是達到排擠競爭對手的目的，顯然侵犯了消費者的知情權和自主選擇權，違背了競爭規則，破壞了市場的有序競爭，同時也是對整個行業秩序的嚴重擾亂。那么對于電子商務交易過程中經營者實施的虛假宣傳行為也會產生同樣的負面效應，因此電子商務虛假宣傳是一種不正當競爭行為。

電子商務虛假宣傳行為是一種無效或可撤銷的合同行為。我國早就把電子商務交易中達成的合同定義為電子合同，電子合同和我國《合同法》中規定的合同具有同等的法律效力。經營者和消費者通過平臺經營者或者是微商的形式進行的購買商品或服務而達成的交易，通常是具有買賣關系的電子合同關系，具有民事法律效力。但根據《合同法》第52條和第54條的規定，如果合同訂立時損害社會公共利益那么該合同將是無效合同；如果合同訂立時一方以欺詐手段使對方違背真實意思，那么該合同是可撤銷的合同，對方當事人可以行使撤銷權。因此，電子商務虛假宣傳行為屬于一種無效合同行為或者是可撤銷的合同行為。

電子商務虛假宣傳行為可構成侵權行為。根據侵權行為的一般構成要件，要求行為人實施了侵害行為，主觀上有故意，并且該行為造成了損害后果，損害后果和行為之間有因果關系。據此，電子商務經營者實施的虛假宣傳行為就是為了謀取不正當利益對商品信息進行虛假宣傳，最終侵害了消費的知情權。如果銷售的商品有質量問題還可能對消費的人身或財產造成損害，那么這種虛假宣傳行為嚴重侵犯了消費者的合法權益，同時作為不正當競爭行為排擠了正當競爭，侵犯的是其他經營者的合法權益。對此，不得不說電子商務虛假宣傳是一種侵權行為。

3.電子商務虛假宣傳行為的特點

（1）行為主體具有復雜多樣性

實施電子商務虛假宣傳行為的主體自然是電子商務經營者，而電子商務交易方式的不斷豐富使得電子商務經營者也有很多形式。根據《電子商務法》第9條的規定，電子商務經營者包括淘寶網、京東商城、唯品會等等是我們常見和經常接觸到的第三方平臺經營者。這些第三方平臺為電子商務交易提供了場所，同時還起到撮合交易和發布信息的作用。另外一種經營者，就是在第三方平臺上實際銷售商品和提供服務的企業，也就是我們俗稱的網店。除了上面兩種經營者之外，還有通過創建網頁、通過微博、微信、 qq等社交軟件、移動終端的方式發布廣告進行商品銷售和提供服務的經營者。①

我們看到，電子商務經營主體的高度復雜性會進一步導致虛假宣傳行為本身的高度復雜性，這在一定程度上也加大了各種對于電子商務行業監管的難度。

（2）行為手段具有專業技術性

電子商務的發展需要以經濟發展必需的戰略性技術——大數據、人工智能、物聯網、云計算、區塊鏈等為依托，電子商務宣傳行為的實施、電子合同的簽訂和最終消費者進行線上支付等等交易環節，電子商務交易速度之快、交易如此方便，都離不開這些專業性技術的支持。比如，電子商務經營者利用大數據的統計結果，針對不同消費者的消費需求進行點對點的發送廣告信息，再比如，微商利用各種生成器軟件制作的聊天記錄截圖、轉賬記錄截圖等等，還有電商經營者利用PS技術制作出與商品的假照片，假買家秀，假證書，假好評等等，都是利用金融科技技術或專業性技術實施虛假宣傳的行為。

在專業性技術的操作下，電商經營者們的虛假宣傳行為，十分具有隱蔽性，甚至是天衣無縫，使得普普通通的老百姓無法辨別商家行為的真偽，無法識別商品宣傳的真假而落入圈套，買到假貨，被詐騙錢財，被騙取流量，最終損害的還是處于弱勢地位的消費者的利益。②

（3）經營模式具有虛擬廣泛性

截止到2018年12月，全國各級網絡舉報部門受理有效舉報860.4萬件，其中虛假宣傳類的信息占比較高。在受理的有效舉報中，新浪微博、騰訊（微信、QQ、騰訊安全服務平臺、騰訊網、騰訊微博）、百度、阿里巴巴等主要商業網站受理量占87.0%，為 601.6萬件。

上述數據正向我們說明一個事實，那就是當電子商務快速發展的同時電子商務違法行為也隨之泛濫成災，其中相當一部分就是虛假宣傳行為。電子商務的交易無論是在淘寶網這些平臺上還是在社交網絡上進行經營的微商、微博商戶亦或者是視頻直播銷售等等，都不是我們在實體商店里一手錢一手貨的交易，廣大消費者面對的經營者往往是陌

①高富平：《從電子商務法到網絡商務法——關于我國電子商務立法定位的思考》，載《法學》2014年第10期。

②孫傲：《網絡購物中消費者權益保護存在的問題與對策》，載《理論觀察》2016年第3期。生的網友、是頁面、是網絡系統、或者是人工智能機器，我們不認識對方，甚至不知道對方是否存在，賣方只是以一種虛擬的身份存在。

再者，互聯網讓人人相連，萬物相連，沒有了時間上和地域上的限制，甚至像微商經營者還沒有成本約束，沒有實體店鋪，無證經營等等，電子商務經營者就可以通過平臺、網站，通過微信朋友圈隨時隨地的發廣告、宣傳商品信息，無時無刻的對消費者灌輸有關商品的信息，超越了時間和空間，沒有數量限制，也放任了虛假宣傳行為的產生，使得其大規模泛濫成災，難以監管。

4.電子商務虛假宣傳行為的類型

在電子商務交易前、交易環節中和售后環節都存在著虛假宣傳的行為，主要包括先提價再打折、刷單刷信譽的違法炒信行為和我們常見的虛假廣告行為。

（1）虛假折扣行為

從淘寶平臺推出“雙十一”的大型網購活動開始，在中國，掀起了 “6?18”、“雙十二”、“黑色星期五”等一系列網購活動的熱潮，他們打著“打折促銷”、“史上最低價”的旗號，制造一種噱頭吸引著消費者的眼球，刺激著消費者的購物欲望。然而，在降價促銷的背后，卻是大部分商家提前把價格升高然后再打折，商家銷售商品的價款并沒有真正的降低。導致對消費者造成欺騙和誤導，很多消費者仍全然不知。這些誤導和欺騙消費者來購買甚至大量購買所謂的打折商品，何嘗不是一種對無知的消費者權益的很大侵害。

（2）違法炒信行為

“刷單”、“刷信譽”是一種綜合性的炒信行為，①電子商務經營者進行的制造虛假評價、偽造虛假商譽、虛增交易量等行為都可以納入到其中。電商經營者就是利用消費者看評論買商品、看信譽選商家的從眾心理，買好評、雇人刷好評，甚至用機器生成好評，目的是欺騙消費者來買自己的商品，賺更多的錢。

一般來說，刷單刷信譽這些行為可以分為兩種，一種叫做正向的刷單行為，另一種叫做反向刷單行為。所謂正向刷單行為，是電商經營者偽造好評，制造自己商品和服務質量很好的假象的行為。而反向的刷單，實際上就是通過給競爭對手惡意差評貶低對方

① 陳鵬翔：《電子刷單行為的法律規制研究》，蘭州大學2018年碩士學位論文。的行為排擠經營者，這顯然是一種詆毀商譽的不正當競爭行為。①導致其他經營者和競爭者的信譽下降，市場份額降低，競爭對手的競爭能力削弱，達到排擠競爭的目的。

（3）虛假廣告行為

在2018年國家市場監督管理總局公布的第四批虛假廣告的典型案例中，電子商務行業的虛假廣告占50%以上。②由此可見，虛假廣告已經是虛假宣傳行為最典型的方式之一，也已經成為電子商務領域的一大難題。③

微商經營者通過朋友圈發廣告，或通過公眾號發推送營銷和宣傳自己的商品，展示聊天記錄的截圖、轉賬記錄的截圖。但這些聊天記錄或者是轉賬截圖大部分是通過專業的“生成器”軟件制作出來的，比如“微信對話生成器”、“支付寶轉賬記錄生成器”等等，都是偽造出來的虛假廣告。另外一種比較常見的虛假廣告方式是電子商務經營者發布一些對比性質的廣告，就是通過與其他經營者銷售的商品進行各方面的對比，或者把某個消費者使用他家產品前后的變化對比作為廣告進行宣傳。然而這些圖片或者是對比的消息有很多也都是經營者自己用PS軟件做出來的。通過虛假的效果圖進行虛假的宣傳是一種欺騙消費者的商業欺詐行為。

還有一種就是電商經營者編造商品即將缺貨、停產或者是即將漲價的謊話，聲稱是 “史上最低價”、“大大低于國內專柜價”、“限量款”、“折扣只限最后一天”等等，讓本來就不清楚商品在國外的銷售狀況的消費者進行不理性的盲目消費。

（二）電子商務虛假宣傳法律規制的必要性

我國電子商務規模的不斷擴大的同時，假冒偽劣商品、虛假宣傳、消費欺詐、等問題也將席卷整個社會，社會的誠信根基嚴重破壞，經濟秩序嚴重混亂，嚴重的還會引發一系列犯罪，由此對電子商務虛假宣傳進行法律規制非常具有必要性。

1.有利于維護消費者合法權益

正如我們所看到的，無論是刷好評刷信譽的炒信行為，還是常見的虛假廣告行為亦或者是淘寶網慣用的先漲價再打折的行為，這些虛假宣傳行為最終欺騙的是消費者，最終損害的是消費者的合法權益。

①楊紫烜主編：《經濟法》，北京大學出版社2013年版，第241頁。

②國家市場監督管理總局：http://www.chinatousu.net/a/jicengzhijian/yianshuofa/2019/0224/370114.html，最后訪問時間：2019年2月24日。

③席琳：《我國網絡廣告監管研宄》，吉林大學2017年博士學位論文。

維護消費者合法權益是我國市場經濟運行過程中必須要遵守的原則，也是我國反不正當競爭法、反壟斷法等一系列經濟法的立法宗旨。①在電子商務行業領域更是如此，消費者招架不住經營者高科技手段的宣傳行為，不知道商品真偽、不清楚商品真實價格等等。電子商務經營者的虛假宣傳行為不僅侵犯了消費者應有的知情權、自主選擇權和公平交易權還有人身安全權。

所以，對于電子商務經營者的虛假宣傳行為進行規制是在踐行維護消費者合法權益這個經濟法的立法宗旨。保障電子商務行業誠信經營，也是在保證消費者知情權、自主選擇權和公平交易權得到最大程度的保護。讓消費者更滿意，讓消費者心甘情愿給好評，讓消費者有更多獲得感和安全感，才能實現真正意義上的持久經營。

2.有利于保護市場競爭機制

毋庸置疑，不正當競爭和有序的市場競爭機制本身就是對立的。保護市場競爭機制也是一以貫之的，各國始終堅持的市場經濟原則和經濟法領域的基本原則，也是經濟基本立法的目的和宗旨。只有在有序的市場競爭下，消費者的權益才會得到保障，經營者的利益才會實現，社會公共利益才會最大程度的得到體現。

刷好評刷信譽是電商經營者從正面的角度給自己實現利潤和利益的方式，而惡意差評就是一種通過貶低別人抬高自己的反向降低別人聲譽，故意減少其他經營者的競爭優勢而提高自己信譽的一種手段。這種行為嚴重破壞了市場競爭規則，擾亂了正常的市場競爭，打破了有序的市場秩序。

根據《反不正當競爭法》和《電子商務法》的規定，電子商務虛假宣傳行為是電子商務經營者明知會損害消費者的合法權益、會破壞市場競爭機制故意而為之的，并造成了這些損害結果的發生，這些是構成不正當競爭行為的法定要件，是電子商務行業范圍內的違法經營行為，必須加以規制，杜絕虛假行為的發生。如果說電子商務行業是一棵參天大樹的話，那么有序的市場競爭機制就是最好的陽光雨露，良好的競爭能夠滋養市場，能夠推動市場向好發展，這豈不也是互聯網時代經濟、4.0工業文明所追求的共同的價值追求呢。

3.有利于維護電商行業信用體系

“誠信”這兩個字是整個電子商務行業，其實也是我們物理空間里面永恒的一個話

① 鄧賢仁：《網絡交易中消費者權益保護相關法律問題研究》，華東政法大學2015年博士學位論文。題，誠信是一個人的立身之本。誠信原則也是民法的帝王條款，是整個電子商務行業發展的重要基礎，促進誠信建設是電子商務行業健康發展的必由之路，而信用體系是誠信秩序的一個有力保障。電子商務行業和誠信本是兩種完全不同的東西，但是它們之間又有著共同的特點和共同的發展方向，使得它們不得不相互結合，從而推動整個電子商務行業向前發展。

電子商務行業沒有了信用，大量質次價高的商品遍布整個市場，導致其不能再吸引消費者，沒有了顧客，將會面臨的是門庭冷落，新一輪的經營成本也會因此而增加不少。市場份額的流失，電商經營者不再有立足之地，他們的經營難以為繼，消費者和經營者的隨之流失，會導致整個電子商務行業的最終消失。誠信問題是電子商務行業的一個短板，既然是不可能從根本上解決或者根除，那么我們就要有對策把誠信這個問題，把它的風險以及發生的可能性降到最小或者最低，這個才是問題的核心和要點。

對電子商務經營者的虛假宣傳行為進行規制從另一方面來看也是為了整個行業信用體系的建立和完善，溯本清源，從根本上找問題，從基礎上解決問題，才能使得整個行業得到更快更好的發展，同時也能解決在全社會范圍內信用體系的建設和完善問題，無疑也是對中華民族傳統美德的一種繼承和發揚。構建電子商務行業的信用體現，實現這一行業的繁榮發展，也能同時促進傳統行業的資源得到更加有效的配置。①

（三）電子商務虛假宣傳行為的規制模式

對于電子商務虛假宣傳行為的法律規制，總的來說可以從電子商務虛假宣傳行為的主體、虛假行為本身、以及法律責任等不同方面進行規制。

1.法律主體規制模式

電子商務虛假宣傳行為的主體是電子商務經營者，要想規制好電子商務虛假宣傳行為，首先應當對該行為主體進行法律層面的規制。②主要通過對電子商務經營者的界定和市場準入等方面進行規制。

首先，在我國《電子商務法》中，明確對電子商務經營者進行了界定。根據《電子商務法》第9條的規定，電子商務經營者包括淘寶網、京東商城、唯品會等等我們常見和經常接觸到的第三方平臺經營者。這些第三方平臺為電子商務交易提供了場所，同時

①謝新水：《網約車治理政策的制定過程分析：沖擊、支持與合作思維》，載《理論與改革》2017年第4期。

②趙鵬：《超越平臺責任：網絡交易平臺規則模式之反思》，載《華東政法大學學報》2017年第1期。還起到撮合交易和發布信息的作用。另外一種經營者，就是在第三方平臺上實際銷售商品和提供服務的企業，也就是我們俗稱的網店。除了上面兩種經營者之外，還有通過創建網頁、通過微博、微信、qq等社交軟件、移動終端的方式發布廣告進行商品銷售和提供服務的經營者。

其次，《電子商務法》第10條明確了電子商務經營者的市場準入相關規定。第一，電子商務經營者進行電子商務交易之前必須要辦理工商登記。而電子商務經營者申請登記成為企業、個體工商戶或農民專業合作社的，應當依照現行市場主體登記管理相關規定向各地市場監督管理部門申請辦理市場主體登記。第二，要獲得相應經營范圍的行政許可才能實施有關經營活動。第三，平臺經營者、網店和網站經營者等要在他們的首頁顯著的地方，必須長期公示他們的合法營業執照信息，還要公示與其經營業務有關的行政許可信息，如果不能直接提供的，也必須呈現上述信息的鏈接標識。

可以看到，無論是對電子商務經營者進行法律層面的明確界定，還是在立法層面規定了電子商務經營者的市場準入資格和經營資格，都是從法律關系主體這個維度對電子商務虛假宣傳行為進行了規制。

2.法律行為規制模式

法律行為是由行為人在意思表示的支配下，實施的能夠引起法律關系產生、變更和消滅的人的活動。

電子商務虛假宣傳行為是一種侵權行為，符合《侵權責任法》規定的侵權行為的一般構成要件。電子商務虛假宣傳行為是一種加害行為、違法行為，是一種侵害消費者財產權益、人身權益，侵害其他經營者的競爭權益和侵害市場公共利益的行為，電子商務經營者實施電子商務虛假宣傳行為存在故意的主觀方面，損害事實和行為有因果關系。據此，電子商務虛假宣傳行為作為一種侵權行為應當受到侵權責任法等相關法律的規制

電子商務虛假宣傳行為是一種不正當競爭行為，符合《反不正當競爭法》中規定的虛假宣傳行為的一般構成要件。那就是經營者實施了虛假宣傳的行為，對商品的性能、產地、質量等重要方面進行了誤導性的虛假宣傳，并在主觀上達到了明知、應知等故意的程度，同時在法益上侵犯了消費者的知情權，①造成了危害后果。作為這種不正當的競爭行為應當受到法律規制。

①秦勇：《論網絡交易中消費者權益的法律保護》載《山東科技大學學報》2018年第2期.

3.法律責任規制模式

根據法理學的規定，法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。是實施了違法行為而應當承擔的不利的法律后果。電子商務經營者實施了虛假宣傳行為，無論是侵犯了他人和社會的權益，還是造成了危害后果，都要對其承擔相應的法律責任。那么從法律責任的方面對電子商務虛假宣傳行為進行規制是十分必要的。

根據《電子商務法》第17條規定，電子商務經營者實施了虛構交易、違法炒信等虛假宣傳行為，應按照《反不正當競爭法》、《廣告法》、《消費者權益保護法》等相關規定承擔行政罰款、民事賠償等法律責任。法律責任的設定對電子商務虛假宣傳行為進行了規制。

二、我國電子商務虛假宣傳法律規制的現狀及存在的問題

（一）我國電子商務虛假宣傳規制的相關立法

《電子商務法》是我們國家在電子商務領域的第一部專門立法，在《電子商務法》真正產生之前，電子商務交易中一系列行為以及電商經營者的虛假宣傳行為還是要以《反不正當競爭法》、《廣告法》、《消費者權益保護法》等法律規范為依據進行規制。

1.《反不正當競爭法》對電子商務虛假宣傳的規制

從本質上來看，電子商務虛假宣傳行為是一種不正當的競爭行為，自然適用于《反不正當競爭法》。①在交易原則方面，《反不正當競爭法》規定了交易要遵循自愿的原則，買賣雙方要誠信交易的原則。經營者不得實施以虛假廣告、引人誤解的虛假宣傳等方式對消費者造成誤導的不正當競爭行為。

2017年我國的《反不正當競爭法》進行了重新修訂，尤其是對于網絡領域的虛假宣傳行為進行了進一步的明確規定。將虛假的用戶評價、偽造獲得的榮譽等行為納入到虛假宣傳的范圍之內。我們看到，這其中就包括了電子商務領域的違法炒信行為和虛假廣告的行為。新修訂的《反不正當競爭法》還規定虛假宣傳的組織行為的違法性，就是雇傭水軍組織好評的違法炒信行為。②

另外，《電子商務法》85條提到，如果電子商務經營者實施了虛假宣傳行為的不正當競爭行為，援引有關的法律追究其法律責任，那么《反不正當競爭法》就是其中的重要的參照依據之一。新修訂的《反不正當競爭法》加大了懲罰力度。從“一萬以上一百萬以下”進行處罰修改為“最高二百萬元”，增強了法律處罰的威懾力。更重要的一方面就是注意到了由于電子商務領域和互聯網領域中出現的虛假宣傳行為由于沒有地域和時間限制，大部分還是虛擬交易，由此帶來的危害性程度更大，范圍更廣。這樣的處罰力度也都是與電子商務虛假宣傳相配套的。

在司法解釋上，最高院在對于虛假宣傳行為方面，進一步擴大了調整范圍，首次將對比性質的廣告也作為其中之一。禁止通過貶低其他經營者變相抬高自己的方式誤導消

①李勝利：《論反不正當競爭法中的競爭關系和經營者》，載《法治研究》2013年第8期。

②張梓楦：《論網絡虛假宣傳行為的法律規制》，青島大學2018年碩士學位論文。費者，或是使用產品使用前后的效果對比圖進行誤導宣傳。這些都是對比廣告的表現形式，理應成為《反不正當競爭法》的規制范圍。

2.《廣告法》對電子商務虛假宣傳的規制

發布虛假廣告是電子商務虛假宣傳行為的一種，那么電子商務虛假廣告也是《廣告法》的規制范圍，《廣告法》是電子商務虛假宣傳規制的主要依據之一。

在虛假廣告的界定上，《廣告法》第28條就作出了明確規定。有虛假內容或者引人誤解內容的廣告統統都是虛假廣告。包括對商品的成分、產地、規格、質量、生產者、用途、功能等內容進行虛假宣傳的，也包括對商品的用戶評價、銷量和獲得的榮譽進行虛假宣傳的也都是虛假廣告行為。那么，對于電子商務領域微商的虛假截圖廣告、虛假認證廣告，對商品的使用效果進行展示的虛假對比廣告和對商品的質量和其他相關內容進行偽造、虛構進行虛假宣傳的廣告行為都應當屬于《廣告法》所規定的虛假廣告的范圍，理應受到《廣告法》的規制，從這個層面上來說，《廣告法》無疑是電子商務虛假宣傳行為的規制依據。

另外，《廣告法》第三章專門規定了廣告主、廣告經營者和廣告發布者發布廣告時應當履行的義務，其中包括登記、審核和檔案管理的義務。其中還細化規定了在網絡消費領域網絡銷售和服務經營者不得發布違法廣告的相關義務。在對虛假廣告做出直接規定之外，在該法第四章以法條的形式規定了廣告審查機關對廣告發布前的審查監督義務信息公開的義務。并規定工商管理部門對違法虛假廣告的監督審查職責，和解決處理社會對違法廣告舉報投訴的義務和職責等等。除了上述機關的監管義務的規定，《廣告法》還專門規定了行業協會對虛假廣告應當承擔的行業監管和社會監督職責。這些主體的義務責任的增設，是《廣告法》根據實際情況和電子商務領域的特殊性進行的調整。

修訂后的《廣告法》是對虛假廣告的最強的一次打擊，目的不僅是為了保護消費者的合法權益，促進廣告業的健康發展，也可以說是電子商務行業虛假廣告的規制依據。

3.《電子商務法》對電子商務虛假宣傳的規制

《電子商務法》是我國第一部電子商務領域的專門立法，是調整消費者和電子商務經營者之間以電子商務平臺為中介，以互聯網為手段的各種交易關系的法律規范的總稱從2013年我國立法機關正式啟動了該法的制定開始，直到2018年立法完成表決通過。隨著電子商務行業的擴大，幾乎每個人都與電子商務行業息息相關。

首先，《電子商務法》明確規定，電子商務經營者和平臺經營者進行公開、公平、公正、誠信、自愿的基本交易原則，還要切實履行保護消費者權益和保護個人信息的義務。①第17條規定了電子商務經營者虛構交易和編造用戶評價的行為，對消費者造成誤導的，都屬于引人誤解或虛假的宣傳行為。其次，在違法炒信的規制方面，《電子商務法》第39條規定，平臺經營者不僅要為消費者對商家進行評價提供渠道以方便其發布售后評論，包括對商品和服務的評論有一個發表的途徑，而且對于消費者給予的評價無論是好評還是差評，平臺經營者和商家都無權擅自刪除，否則就是違法行為要受到處罰的。這就意味著，刷單刷信譽、刪差評的行為，不僅可能違反了平臺規則，還將違反了法律規定。

除了對虛假宣傳行為進行了明確的規定外，《電子商務法》還從對電子商務經營者主體界定的角度對電子商務領域的行為進行了規制。另一方面，電子商務法還嚴格了電子商務經營的市場準入制度。也就是說，根據規定，凡是要從事電子商務經營行為的主體，在進行電子商務經營之前無論是企業還是個人都要辦理工商登記、并獲得相關經營范圍的行政許可。②這樣的話，不僅使電子商務不再零門檻、零成本，也從源頭上對電子商務經營行為進行了嚴格的限制，沒有工商登記的和獲得行政許可的經營者是不能從事電子商務交易，更不能有虛假宣傳的違法行為，否則就是無證經營、非法經營。

4.其他法律法規、行業規范對電子商務虛假宣傳的規制

《消費者權益保護法》保障的是所有消費者的合法權益，不僅是傳統一手錢一手貨交易中消費者的權益，當然也有電商消費者的合法權益，而電子商務經營者實施虛假宣傳而使得消費者喪失了知情權、自主選擇權和自由交易的權利。電子商務交易過程中消費者的合法權益同樣應當得到《消費者權益保護法》的保障。從經營者的角度，該法規定了經營者在交易過程中必須履行信息提供的義務，為了適應網絡環境的適用，還規定了網絡平臺經營者有公開信息的義務，這是對消費者知情權的一個保護。從消費者來說，一旦發現自身的權益受到經營者虛假宣傳等違法行為的侵害時，有權要求經營者給予賠償、或要求行政部門對其進行處罰的權利，這是對消費者權利受到侵害的救濟途徑的提

①《電子商務法》第5條：電子商務經營者從事經營活動，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，公平參與市場競爭，履行消費者權益保護、環境保護、知識產權保護、網絡安全與個人信息保護等方面的義務，承擔產品和服務質量責任，接受政府和社會的監督

②《電子商務法》第10條：電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。

供。①

《互聯網廣告暫行管理辦法》是一部專門針對互聯網領域的違法廣告進行規制的法律。該法進一步將互聯網廣告的定義更加具體化，付費搜索的廣告和電子郵件形式發送的廣告都屬于互聯網廣告的范疇。同時對在互聯網領域中使用科技技術等方式進行虛假宣傳的一系列不正當競爭行為進行了更為細致的分類，不僅有利于審判裁決，也有利于執法者的執法有更為明確的依據。②該法還規定，手機、電腦app發布的廣告也理應屬于網絡廣告，不僅擴大了虛假廣告的規制范圍，也對《廣告法》的規制進行了更全面的補充。

中國政法大學聯合組織起草的《微商行業規范》（征求意見稿）。③這部行業規范要求微商經營者遵守誠信原則，不得進行不正當競爭。不得使用虛假域名、偽造政府和社會團體的代表性標志進行虛假宣傳，不得進行違法金額的有獎銷售，不得以虛構交易、刪除差評等形式，為自己或他人提升商業信譽等等。這些都是電子商務經營者的經營行為中常見的虛假宣傳行為，該規范的出臺從行業監管為出發點進行對電商領域虛假宣傳行為進行了有利規制。為進一步規范微商行業發展，夯實行業自律基礎，落實互聯網相關新法新規，更好的保護消費者合法權益，凈化互聯網環境，落實主體責任，促進微商市場健康有序發展，

（二）我國電子商務虛假宣傳法律規制的類型化

1.對虛假折扣行為的法律規制——以“當當網虛假打折案”為例

2015年5月9日，當當網銷售《歷史的地理樞紐》圖書時，頁面標示為“當當價 29.10元”，定價是30.60元，然而，這本書背面的標示為“定價：¥16.00”還有一些商品，則是促銷“搶購價”比促銷前的原價還高，再如2015年5月27日當當網促銷“江中集團猴菇酥性餅干1.44kg”時，頁面標示“搶購價199.00元，市場價369.00元，減價170元”,同時該商品在促銷前七日內的最低成交價格是169元。另外，當當網上iPhone 6plus手機和耐克運動休閑鞋自營銷售的10多個品牌、50多件商品，均被發改委查出

“商品自上架以來，售價均低于原價（或劃線價、市場價）”，當當網“利用虛假或使人

①楊立新，韓煦：《我國虛假廣告責任的演進及責任承擔》，載《法律適用》2016年第11期。

②王明會：《網絡虛假宣傳法律規制研究》，北方工業大學2018年碩士學位論文。

③微商行業規范（征求意見稿）

來自：http://www.chinaeclaw.com/show.php?contentid=23061。最后訪問時間：2019 年 3 月 22 日。誤解的價格手段”進行“假打折”，誘騙消費者。

對于當當網虛假折扣的行為，發改委首先適用了《價格法》第14條，即“經營者不得利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易” 的規定對其進行了處罰，但該法主要是規定政府在價格方面的行政職能，并沒有規定價格欺詐行為的法律責任等。其次是根據《價格違法行為行政處罰規定》的規定行政機關可以依照不同情形對經營者采取責令改正、沒收違法所得、罰款、責令停業整頓等措施，因此北京市發改委對當當網虛構價格、使用虛假的標價的行為進行了警告和罰款15萬元的處罰。但是由于該法的效力等級低，并不具有很強的適用性。

除了上述法律規范之外，《反不正當競爭法》中也規定了禁止違法低價的行為，《消費者權益保護法》規定了不允許以價格欺詐的方式欺騙消費者等，但是這些規范會出現競合的問題，會使得執法司法的標準不統一。而消法也主要調整消費者和經營者之間的權利義務關系，基本不能起到對市場整體秩序的完全規范的作用。同時，價格是電子商務交易中非常重要的一個因素，但《電子商務法》中并沒有在價格方面及法律責任上對電商經營者的行為進行規定，這也是需要完善的。我國發改委、商務部等多個部門也曾經在2017年的“雙十一”，聯合開展相關的監管活動。比如發布典型案例、加強宣傳、采取行政告誡和監測監管等方式對電商的先提價后打折等虛假行為進行打擊。這樣的聯合監管活動看起來聲勢浩大，但是只是事前的一個提醒，并沒有出臺有關的執行細則也沒有對商家違法行為的具體定性，也沒有規定違法行為的法律責任和給予相應的處罰，更沒有提供消費者的維權渠道。這樣的行動也沒有起到實際監管和威懾的作用。

在價格監管的技術層面上，12358平臺可以說對于虛假折扣行為的規制是一個有效的手段。①該平臺從一開始就順應“互聯網+”的趨勢，實現四級聯網和痕跡管理，并全天候在線的監管。監管的同時，也為消費者提供了價格咨詢、舉報投訴和維權的渠道。同時也為價格主管部門查處和打擊價格違法行為提供了重要依據。從這個意義上來說， 12358平臺是一個多方主體共同參與價格監管機制的共建共治的平臺。

2.對違法炒信行為的法律規制——以“刷單入刑第一案”為例

201 7年6月20日我國首個涉及刷單炒信案件的組織者李某被當庭宣判成立非法經營罪并判有期徒刑五年六個月。在該案中，被告人李某以個人名義創建“零距網商聯盟”

① 鄭慧媛、黃丹：《經營者虛構原價打折促銷構成欺詐》，載《人民法院報》2016年12月8日第07版。網站和利用YY語音聊天工具為刷單炒信平臺。吸納淘寶賣家注冊賬戶成為會員，并收取300元至500元不等的保證金和40元至50元的平臺管理維護費及體驗費，并通過制定刷單炒信規則與流程，組織會員通過該平臺發布或接受刷單炒信任務。會員在承接任務后，通過與發布任務的會員在淘寶網上進行虛假交易并給予虛假好評的方式賺取任務點，使自己能夠采用懸賞任務點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信，進而提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽,欺騙淘寶買家。其間，被告人李某還通過向會員銷售任務點的方式牟利。從20 13年2月至20 14年6月,被告人李某共收取平臺管理維護費、體驗費及任務點銷售收入至少人民幣30萬元，另收取保證金共計人民幣50余萬元。經法院查明，李某某自行創建的網站并沒有獲得相應的經營許可。這也是阿里巴巴集團運用大數據主動發現并向警方報案提供線索，進入刑事宣判的第一案。①

截止到2019年4月，在中國裁判文書網以“刷單”為關鍵詞搜索到有關裁判文書共3656件。②其中刑事案件為1564件，民事為1372件，行政為12件。以非法占有為目的引發的案件位列首位，為1331件，被定性為非法經營犯罪的案件為100件。 ③反向刷單入刑第一案、電商平臺起訴刷單第一案等指導案例的發布，都可以看出我國對刷單等違法炒信行為的嚴格規制。④違法炒信案件已經引起我國司法機關和政府的高度重視。經營者實施刷單等違法炒信行為屬于虛假宣傳的手段，對消費者構成了欺詐，同時也違反了與平臺經營者的服務協議，無論是對于消費者還是平臺經營者都要承擔民事違約責任，如果造成了損失，還應當承擔民事賠償責任。在行政責任上，《反不正當競爭法》第8條明確刷單刷評價這些虛假評論行為是虛假宣傳的不正當競爭行為。⑤第20條對商品服務信息的虛假宣傳與刷單行為放在一個條文中，規定了相同的行政責任。但除特定的宣傳形態外，網絡交易中平臺網頁反映的商品銷售數量和評價等信息，是交易行為在平臺系統上自動生成相應交易數量或評價內容，不屬于廣告。在《廣告法》規制上，仍應區分刷單顯示的虛假數據與發布虛假銷售狀況廣告行為的界限。⑥另外，根據《侵害消費者權益行為處罰辦法》第6條的規定，明確的把虛構交易、虛假評論定性為虛假宣

①法制網：http://www.legaldaily.com.cn/IT/content/2017-06/21/content_7213290.htm?node=70771，最后訪問時間：2019年5月29日。

②中國裁判文書網：wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype，最后訪問時間：2019年4月25日。

③李世陽：《互聯網時代破壞生產經營罪的新解釋——以南京“反向炒信案”為素材》，載《華東政法大學學報》 2018年第1期。

④楊凱：《網絡犯罪空間化視閾下“刷單炒信”出入罪之標準辨析——基于1879件“網絡平臺刷單案”法律文書刑事裁判結果不同違法制裁的均衡度分析》，載《山東法官培訓學院學報》 2018年第4期。

⑤楊立新，吳燁，杜澤夏：《網絡交易信用欺詐行為及法律規制》，載《河南財經政法大學學報》 2016年第1期。

⑥呂來明，王慧誠：《＜電子商務法＞重點條文理解與適用（五）》，載《中國市場監管報》2019 年4月16日第007 版。

傳。《網絡交易管理辦法》在第19條中，也明確的指出刷單行為屬于虛構交易的不正當競爭行為。而在《電子商務法》第17條規定，電子商務平臺經營者不得刪除，消費者對其平臺內銷售的商品，或者提供的服務的評價，同時電商經營者不得以虛構交易，編造用戶評價等方式進行虛假，或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。因此，根據新法實施刷單的經營者和行為組織者也應承擔電商領域的法律責任。

在行業自律方面，電商平臺經營者也對刷單等違法炒信行為實施了有效的監管。比如我國最大的電商阿里巴巴就對這一行為進行了一系列的規制。首先，淘寶制定了一系列有關下單、付款、物流、評價行為和虛假交易行為的制度和規定，就是《淘寶規則》，這些為商家行為的規制提供了制度層面的依據。其次，淘寶成立了平臺治理部門和監控部門，對平臺和商家行為進行24小時的觀察和監控，并對異常交易行為和異常評價行為進行重點跟蹤和監控。同時實施動態監管的手段。再者，淘寶對商家的違法交易行為規定了相應的處罰措施。一旦發現商家實施了違法評價等虛假交易行為，輕則會要求商家刪除有關違法評價、下架違法評價對應的商品，重則就是對商家進行信譽等級的降低、強制關閉店鋪甚至是查封賬號等處罰措施。李某“刷單入刑第一案”、阿里巴巴起訴刷單平臺“傻推網”并進行索賠，都是阿里巴巴進行有效監管的結果。

3.對虛假廣告行為的法律規制——以“魏則西事件”一案為例

2014年，魏則西被醫院診斷患有“滑膜肉瘤”的疾病，是一種惡性軟組織瘤，五年內的存活率為20%—50%，世界上沒有能夠治療的藥物和手術，是一種絕癥。魏則西和他的父母到處尋找治療的辦法無果后，他們在百度搜索中找到了搜索排名第一的擁有“生物免疫療法”的武警北京總隊第二醫院，該治療方法被標榜為“斯坦福技術”、“可延長生命二十年”，治療期間，魏則西接受了多次生物免疫療法的治療，傾家蕩產，但病情絲毫沒有好轉。2016年4月，魏則西去世。魏則西在接受治療過程中就在網上質疑百度利用競價排名和醫院的虛假廣告行為。該事件在網上進行發酵，中國最大的的搜索引擎百度引起我國政府和廣告監管部門的關注，開始加強對網絡廣告的規制。

對于百度和武警北京總隊第二醫院發布虛假廣告的行為，違反了《廣告法》禁止發布網絡虛假廣告的專門規定同時規定廣告主不得發布虛假內容的網絡廣告。同時網絡監管部門對于廣告發布享有審查義務和監管職權。但這些規定也是較為籠統的，不夠具體和具有可操作性。其次，《消費者權益保護法》出于保護消費者的知情權，自主選擇權不受侵害禁止經營者發布互聯網虛假廣告，同時還規定了消費者受到廣告欺詐后的廣告主的賠償責任和消費者的救濟途徑。《反不正當競爭法》從交易原則上規定交易要遵循誠信、公平、自愿的原則，而虛假廣告屬于虛假宣傳的不正當競爭行為，因此發布虛假廣告的廣告主和廣告經營者理應受到《反不正當競爭法》的規制。另外，《互聯網廣告管理暫行辦法》不僅規定了如何界定互聯網廣告，還劃分了互聯網廣告的具體形式，明確了在互聯網領域虛假廣告的范圍。這部專門規制互聯網廣告的行政規章的出臺對于網絡廣告的監管更具有針對性，能更好的維護互聯網競爭秩序。還有商務部制定的《第三方電子商務交易平臺》主要是規定了電商平臺要與各經營者簽訂管理協議，并且具有廣告發布和交易秩序的監管義務，其中當然也包括對虛假宣傳行為的監管。

在虛假廣告的監管主體方面，《廣告法》以及相關法律法規都沒有對網絡虛假廣告的監管主體進行專門規定，《電子商務法》也沒有對電子商務交易過程中的虛假廣告監管主體進行規定。《廣告法》只是對傳統廣告監管部門進行了規定，也就是縣級以上工商行政管理部門和其他有關部門協調共同管理，在中央就是國家工商總局和中宣部、工信部、藥品監督管理總局等共同行使監管職責，與此同時也要和地方監管機構加強密切聯系和合作。在地方上，各地方對工商行政管理部門進行細化，在其內部設立了網監司和市場監督管理局等等，對網絡虛假廣告進行專門監管。2018年我國進行機構改革組建市場監督管理總局，負責行使工商總局、國家發改委和商務部的反壟斷執法和維護市場秩序的職責，那么理應對虛假廣告行為也承擔著監管職責。

對于虛假廣告的執法方面，行政處罰是對違法廣告常見的處罰方式，包括責令改正、責令停產停業、吊銷營業執照、罰款等處罰形式。同時會對違法發布廣告的廣告主和廣告經營者實行長期信用監管制度，并對其信用記錄進行公示。廣告經營者和廣告主要使用稅務機關專門的廣告專用發票，這對于虛假廣告的發布和廣告業務的交易都具有一定的規范作用。另外，例如江蘇省工商行政管理部門會通過與廣告主和廣告經營者簽訂行政監管合同的方式要求行政相對人履行合同義務，這大大降低了當地的廣告違法率。

另外，執法方式上，大數據、云計算、人工智能等技術的應用也提高了查處違法網絡廣告的效率和準確率，也提高了執法的效率。國家工商行政管理總局還啟動了網絡市場監控中心及電子取證實驗室建設項目，地方上也都開始啟動網絡市場監控中心及電子取證實驗室的建設，①如山東、河南、內蒙古等各省地方工商局都運用了電子技術手段，使用了先進的電子設備并建立網絡監管系統等方式輔助執法，提高了執法效率和準確率

① 鄧小兵、馮淵源：《網絡廣告行政監管研究》，人民出版社2014年版，第114頁。

凈化了網絡廣告市場。

（三）我國電子商務虛假宣傳法律規制存在的問題

1.《電子商務法》和相關法律的適用問題

《電子商務法》作為我國電子商務領域的首次專門立法，在虛假宣傳行為的規制上存在很多可取之處。首先，明確了經營者在交易環節中的相關義務和責任。而且明確了電子商務經營者要進行工商登記、資格審查、信息公開的市場準入環節。確立了電子商務經營者的法律主體地位。出于保護消費者合法權益的考慮，電子商務經營者要履行保護用戶個人信息的義務，不得泄漏、盜用，要規范使用和收集，防止造成對消費者個人隱私的侵害，也是防止盜用消費者個人信息而偽造用戶評價的行為出現。①更重要的是, 《電子商務法》以法條的形式將電子商務虛假宣傳行為的典型類型一一列舉出來，像違法評價行為、引人誤解的行為、利用大數據殺熟的行為等等，為規制電子商務虛假宣傳行為提供了具有可操作性的法律依據，體現了立法的與時俱進，擴大了調整范圍，適應了市場經濟中出現的新情況。

但是需要注意的是，很多規定也只停留在法條方面，仍有很多情況，該部法律并沒有寫進去，比如虛假認證、微商的虛假交易等行為并沒有進行規制。另外，對于這些虛假行為的認定標準方面、損害后果的程度上還有賠償計算方法上也只是規定按照相關法律進行處理和處罰。由于，電子商務經營行為本身具有特殊性、產生的法律后果也有很多地方不同于一般的市場經濟行為，如果直接適用和援引傳統法律，可能并不能徹底解決問題。

另外，《反不正當競爭法》、《廣告法》、《網絡安全法》、《食品安全法》、《消費者權益保護法》都存在對電子商務虛假宣傳行行為進行規制的相關規定，但是相對來說比較分散，不夠集中，不夠具有針對性，也不能完全適應電子商務的新情況。

《電子商務法》和相關法律雖解除了一些包括違法評價等虛假宣傳行為的法律界定的困境，但對于違法行為的處罰標準和數額并沒有做出專門規定，而是僅僅規定援引相關法律的條文，顯然不夠具有針對性。另外，對于不同具體類型的虛假宣傳行為也沒有進行更為具體和細化的分類和界定，那么在適用過程中難免與產生其他法律產生沖突，不具有實踐中的可操作性等問題。對于這些問題，可能需要進一步作出相關的司法解釋

① 錢玉文，劉永寶：《網絡消費欺詐行為的法律規制》，載《法學雜志》2014年第9期。以明確在司法實踐中的可操作性。

對于互聯網領域和電子商務領域的法律規范分散不集中的問題，從根本上還是因為我國電子商務行業起步較晚，發展又相對來說比較快，在電子商務行業法律體系的建設方面仍然處于探索階段，難免出現滯后和緩慢的問題，與此同時，就會產生法律的規定和部門的監管就會出現混亂的問題，主要是法律的空白和漏洞問題以及行政管理部門管理職責不確定，管理職責交叉、重疊的問題，這都是因為在電子商務行業缺乏一套完整的法律體系所造成的，不能對該行業進行一個全方位的規制和監管。因此，為了使虛假宣傳行為在電子商務行業得到有效規制，還要立足于整個電子商務經濟市場，全方位的認識和規制虛假宣傳的問題，同時真正建立起一個覆蓋全行業的完善的法律體系，這也是一個共同要實現的目標。

2.法律責任主體和方式不明確

在《電子商務法》的第9條規定了，電子商務經營者，是指包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的法人、自然人和非法人組織。①無論是電商平臺購物到朋友圈購物，再到直播購物，隨著網購渠道愈來愈多，情況越來越復雜。電子商務法也明確將微商、代購、網絡直播也納入電子商務經營者范疇，受該法調整和制約。顯然，其實也一定程度上明確了這些主體是虛假宣傳等一系列違法行為的責任主體。

但是，電子商務是個技術專業性很強的領域，交易活動的復雜性導致法律關系的復雜性，也導致了很多行為的法律責任主體不是單一的。可能同時包括了第三方平臺、網店、刷單團隊，甚至是快遞公司等多個主體。而目前《電子商務法》第9條的規定也主要局限于電商平臺，電商經營者和網站、微商等主體的界定，對于刷客、快遞公司等主體的法律責任，別說是《電子商務法》就是《反不正當競爭法》、《廣告法》等法律都沒有規定他們的法律責任。在實際追究相關責任時，會因為證據難以固定或執法不健全等問題，又或者是真正的消費者和刷單團隊出現交叉重疊各種因素的存在，而導致違法行為者不能確定。

另外，對于電商經營者實施的電子商務虛假宣傳行為的處罰方式上，《電子商務法》

① 《電子商務法》第9條：本法所稱電子商務經營者，是指通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。

也僅僅在85條提出，①如果出現侵害消費者合法權益、侵害知識產權、引人誤解的虛假宣傳等不正當競爭行為只是適用和援引有關法律，并沒有具體規定對于電子商務領域的虛假宣傳行為的具體的處罰方式和罰款數額，顯然在實踐中不具有可操作性。更不用說對于各種先提價再折扣、刷單刷信譽以及電子商務經營者發布虛假廣告的具體行為的具體責任形式，更是沒有具體的規定。

3.監管機制不健全

作為一種新業態中的不正當競爭行為，對于查處了刷單、專業的刷單平臺或團隊，對于微商代購的違法行為，并沒有一個專門統一的部門。我國關于規制網絡經濟、電子商務領域的相關法律規范出臺的較晚，執法部門的不作為、互相推諉、監管不力、主體混亂等都會導致對于電子商務領域的虛假宣傳等不正當競爭行為的監管出現混亂和漏洞的情況。

首先，行政監管職權不明。工商行政管理部門和公安等部門由于電子商務的虛擬性、地域廣泛性和形式的靈活性，在執法上沒有一個統一的執法管理規則和標準，難以統一，交叉執法多頭執法問題嚴重，消費者維權的過程也比較繁瑣、難以實現。而且電子商務交易范圍很大，涉及面很廣，違法行為產生的危害性也難以估量，大部分只能靠廣大消費者舉報投訴的方式被動執法。其次，多頭執法也導致各部門對電商虛假宣傳行為存在管理上的混亂，相互推諉，選擇性執法，各種問題亟待解決。

其次，電子商務交易的專業技術性、第三方支付平臺的支付方式、電子商務經營者主體的隱蔽性也為執法提出了難題。國家雖然有法律規定，但是不法經營者會為了規避法律發明各種各樣的技術和方法去實施違法行為。多種交易方式，多種技術手段，千變萬化，眼花繚亂，監管部門和執法部門應接不暇，招架不住，執法技術落后和缺失使不正當競爭行為難以被發現及解決，證據難以固定，難以進行監管和控制。

再者，僅僅依靠政府部門單方面的力量是不夠的。電子商務交易過程中，電商平臺既是交易中的競爭者，又是第三方監管平臺。以淘寶網為例，一方面，淘寶網與其他電商平臺之間存在相互競爭的關系，另一方面，又承擔著對網店的交易活動的監管職責。但是為了平臺運行順利，在行使監管職責時會睜一只眼閉一只眼，力度不夠。自律監管不力，直接導致了各種“刷單”、“刷信譽”的虛假宣傳行為的放任自流。那么行業內部

①孟兆平：《中國電子商務法立法基本問題研究》，載《學習與實踐》2016年第5期。的自律監管十分重要，因此電商行業要加強自我管理體系建設，通過行業內部互通，加強電商行業內部的溝通與合作，在行業內部形成完善的監管機制。

4.司法管轄權難以確定

由于電子商務具有跨時間和跨空間的特點，電子商務經營者也是可以隨時隨地的實施虛假宣傳行為。電子商務活動以互聯網為依托，交易場所和媒介也都是互聯網平臺。那么，對于該領域產生的侵權行為的案件管轄權的確立會因為環境的多變性和不確定性也出現難以確定的問題，除了難以確定外，也會出現另外一個不可避免的問題難以解決，就是管轄權相互沖突的問題。與一般侵權行為不同的是，行為的發生、損害結果的發生，行為人所在地，受害人所在地，或者是當事人的戶籍地、國際等等這些因素會因為互聯網環境的特殊性，而不能確定電子商務經營者的侵權行為與這些因素的關聯性。那么，傳統的管轄原則和一般網絡管轄權確立原則卻不能直接適用于電子商務領域。

如果適用屬地主義原則，電子商務活動往往發生在電商平臺、網站、社交軟件上，電子商務經營者實施行為的手段也都借助于專業技術，那么違法行為可能會發生在不同的域名、不同的軟件、不同的平臺之上，登記所在地、經營所在地、合同簽訂地可能都無法確定，更何況這些所謂的地點也都是虛擬化形式呈現，行為的實施地和結果的發生地最終在哪很難固定，甚至會因為行為出現鏈條化而地點非常的廣泛，沒有邊界，無法確定。就像在第三方平臺上實施的虛假宣傳行為，平臺經營者的登記注冊地、技術服務提供地，和實施行為的經營者經營所在地住所地，不是一個地方，最終還會有一個行為人實施行為的地方，最終如何確定行為實施地，成為一個困境。

如果適用屬人主義，雖然法律界定了電子商務經營者的主體包括平臺經營者、實際銷售商品的主體、和通過網站、微信方式進行營利的經營者。①但如果是一個店家在第三方平臺上發布了虛假的廣告或者引人誤解的內容，最后虛假信息出現在第三方平臺上那么行為實施的主體是實際發布人還是第三方平臺呢？卻很難說清楚。更何況，如果是涉及到雇水軍刷單刷評論在店家的評論區，通過微博、微信社交軟件進行虛假宣傳，又或者是跟平臺合作的快遞公司與商家聯合實施快遞空投等虛假宣傳的行為，那么主體是快遞公司、是社交軟件、是技術支持方、還是商家、第三方平臺？似乎更說不清楚，行為的實施主體尚且不能明晰，那么根據主體來確定管轄地也成為了一個難題。一旦確定

①陶柳青：《微信交易是否應受＜消費者權益保護法＞調整之我見》，載《法學研究》2015年第6期，不好，就會出現重復管轄的問題。

另外，如果適用協議管轄，而大多數電子商務合同的簽訂，都是以格式條款的形式

呈現的，合同中對司法管轄權的約定是否也會因為是格式條款而無效是值得商榷的。

三、國外電子商務虛假宣傳法律規制的經驗借鑒

電子商務行業的發展在全球范圍內有著不平衡不充分的特點。我們知道，電子商務最早出現在美國，成熟在美國。歐盟與之相比，雖然起步較晚，但是發展極為迅猛，也是在全球范圍內較為領先的地區。其次就是亞洲地區，作為新秀，也擔當著保障電子商務持續發展的責任。

（一）國外電子商務虛假宣傳的法律規制考察

1.美國電子商務虛假宣傳的規制

早在1995年，伴隨著亞馬遜的成立，美國電子商務便生了根發了芽，并將粒粒種子播撒到全球各地。在2016年，美國的網絡零售交易額高達三千多億美元，在美國全社會零售額中的比重已經超過了百分之八。①方今之時，美國將近90%以上的企業都已經步入電子商業行業。美國聯邦和各州政府也是不遺余力的支持著這個行業向前發展。

在虛假宣傳方面的法律規定來看，美國的《蘭哈姆法》是明確規定經營者不得以誘導進行虛假宣傳的最早的法律。之后的修正案中也將虛假廣告列為一種具體的虛假宣傳的方式之一。《聯邦貿易委員會法》是一部虛假廣告這種虛假宣傳行為必須要作為監管的重點對象的法律、并且明確了虛假評論的行為作為虛假宣傳的方式之一，在同一個區域內生活和工作的公司和員工之間不得發布有關其他人的負面言論，也不能進行虛假評價。②同時，聯邦貿易委員會可以向法院起訴并可以要求虛假廣告的發布者支付賠償金。如果以獲得報酬的方式進行有償評論，或者進行不利于對方的惡意評論，或者發布虛假信息誣陷的，根據《美國憲法第一修改案》的規定被認定為是毀謗罪。1997年的《全球電子商務綱要》中也明確政府有權利并有義務直接介入虛假宣傳行為的調查。③2003年的《反垃圾郵件法》，以法律的形式禁止經營者通過電子郵件的方式發布網絡虛假信息和廣告。尤其是《國際國內商務電子簽名法》，為了保護消費者的知情權，就規定了消費者一旦發現獲取的的商品信息跟之前經營者發布的有不一致的地方，享有終止交易的

①董潤云,魏冬妮：《論微商交易中消費者隱私權的保護》，載《沈陽工業大學學報》2016年第4期。

②Kaitlin A. Dohse. Fabricating Feedback:Blurring the Line Between Brand Management and Bogus Reviews. Journal of Law, Technology & Policy. Vol. 2013:364-391.

③李曉東：《美國電子商務發展的政策框架及我國的應對措施》，國務院發展研究中心發布。權利。①夸大不實的對比廣告，也屬于美國電子商務行業的虛假宣傳，只要是有這種行為發生，無論是否有損害結果，都會被禁止。

美國在對于虛假宣傳行為的監管方面，有專門的監管機構。也就是美國聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission)(簡稱FTC)。在美國，電子商務交易中的宣傳和電視廣告這些傳統的宣傳手段一樣，都必須要經過FTC的事先審查之后并獲得許可證之后才可以進行宣傳，后續運作的過程中還必須要定期審查。一旦被FTC發現有虛假宣傳的嫌疑，FTC有權發布禁令也有權起訴要求行為人停止行為，并給予賠償。專門的監管機構，保障了美國電商行業的安全。

在電子商務虛假宣傳案件的管轄權上，美國的做法和規定相對與其他國家也較為先進。在其管轄權的確定上，美國主要是以“長臂原則”、“最低接觸原則”和“不方便原則”為主。其中，長臂管轄主要是針對本轄區以外的居民適用的；最低接觸原則是指行為人的行為發生地或損害結果發生地至少要跟法院管轄權所在的范圍有一定的聯系，才可用長臂管轄權進行管轄；不方便管轄原則的本意是對于案件當事人而言，考慮了各種因素之后，有更適合管轄的法院，更有利于案件的審理和裁判，那么受理案件的法院可以拒絕管轄，這一原則的適用也較多的發生在國際案件中。②這些原則，使得電子商務虛假宣傳案件的管轄權的確定得以明確。

在美國的電子商務行業中，對于企業的評論很少有炒信或者是虛假的成分，這也是第三方信用評價系統起了很大的作用。美國的電子商務行業中，很多信用評價系統和電商平臺是沒有關系的，是相互獨立的，企業的信用等級不是依靠消費者的好評，而是由專業的第三方信用評級機構根據消費者評價的商品照片、文字字數和其他評價的相似度進行綜合評定的。該機構也會根據消費記錄對消費者的消費信用作出評價，并作為企業信用評級的依據。在美國電子商務交易中，只能使用的是具有個人身份信息信用卡，信用卡也詳細記錄了持卡人的消費記錄。他們的消費者并不使用第三方支付平臺。

另外，美國的第三方信用評價，是一個綜合計算的結果。不僅僅是將消費者給商家的好評相加計算，還結合了給予評價的消費者的社會信用等級、歷史交易記錄，同時還要依據消費者給予好評的實物照片的真實度和評價的字數進行分級計算和綜合評估。較為詳細和認真的評價就會促使經營者的企業信譽程度大增，沒有任何網購歷史記錄、信用卡等級也很低的消費作出的評價，評價又是簡短敷衍的情況下，只會使經營者信譽的

①高富平：《中國電子商務立法研究》，法律出版社2015年版，第 25-46 頁

②薛波：《元照英美法詞典》北京大學岀版社2013年版，第866頁。

增加很少。與淘寶網的信譽計算方式相比，更為科學，也更有利于遏制違法信用評價行為的發生。

2.歐盟電子商務虛假宣傳的規制

在電子商務立法方面，歐洲理事會1984年頒布的《誤導廣告指令》不僅對誤導性廣告進行概念上的界定，而且明確了誤導性廣告不僅可能對消費者造成欺騙還會對其他經營者帶來傷害。①修訂后的指令中率先將比較廣告納入到規制范圍。歐盟最重要的是 2000年頒布的《電子商務指令》②該指令中明確規定，在消費合同訂立之前，經營者必須要把合同使用的電子手段向消費者告知，甚至是要遵守的規則和規則的獲取途徑也要一并告知，為的是消費者以后有依據投訴。另外，經營者發布廣告的行為也經過嚴格規制，如果經營者必須經過消費者同意后，才可以用非人工尋呼的手段進行廣告發布。但如果沒有經過同意就以遠程方式發布廣告的，一旦發布過程中，消費者表示反對的，廣告商必須停止廣告宣傳行為。③

在消費者的合法權益保護方面，歐盟的法律中規定，消費者可以行使解約權，但解約權的行使是有期限限制的。最早是在上門銷售中適用，后來隨著網絡經濟的發展也自然適用于網絡消費領域，從交易完成到消費者可以行使解約權的這個期限叫做冷靜期。在這個期限內，消費者發現經營者有虛假宣傳的行為或者購買的商品有問題的，可以解除合約。廣告的炒作或者是偽造的評論使得消費者有了對消費的合理期待，哪怕最終消費者買到的商品沒有質量問題，商品質量沒有對消費者造成不利影響，但因為給消費者帶來了“合理期待”，也要承擔相應的法律責任，這就是歐盟法律中為了保護消費者合法權益而確立的“消費者合理期待原則”。

除此之外，在監管系統上，歐盟也是較為先進的。很早的時候，歐盟為了加強對成員國通訊數據的監管和控制，創建了各國統一使用的通訊服務平臺，④這個平臺上匯集了各成員國的通訊數據，而且各成員國可以在平臺上互聯互通、相互交流，同時相互聯系的記錄也會保存下來。這樣的平臺為各成員國經營者的行為起到一個監管和保障的作用。

①劉益燈：《歐盟消費者保護法的最新發展及其啟示》，載《政治與法律》2009年第5期。

②鄭思成，薛虹：《各國電子商務立法狀況》，載《法學》2000年第12期。

③李適時：《各國電子商務法》，中國法制岀版社2003年版，第66頁。

④謝杰：《歐盟信息網絡監管立法經驗解析》，載《信息網絡安全》2010年第9期

3.韓國電子商務虛假宣傳的規制

在電子商務立法方面，韓國很早就將網絡銷售和傳統銷售區分開來了，在上世紀九十年代就已經出臺了《電子商務法》、《電子簽名法》等法律，還有《電子交易保護法》可以說是比較先進的了。在網絡消費和電子商務領域已經形成了較為完善的法律體系和框架。當然，在電子商務迅速發展的同時，韓國法律也更注重消費者權益的保護，他們將消費者權益保護的重要性等同于網絡市場經濟的發展，二者都不可忽視。

韓國公正交易委員會為了進一步把電子商務領域的相關法律更具體化，應對該領域出現的新情況和新問題，更好的保護消費者權益，出臺了最新的《電子商務交易保護指南》。原本在《電子商務消費者保護法》 21條的虛假評論的規定， ①在最新的指南中進行了列舉和細化。其中明確到，虛假評價行為、利用廣告對商品進行推薦性的評價、還有故意和經營者先成交再取消訂單的行為的以獲得非法利益的，都屬于虛假交易或虛假宣傳行為。根據該法，對于上述行為，不僅是經營者、還有實際實施違法炒信的都要受到處罰，高達一千萬韓元。韓國對上述的相關法律修訂多次，以適應社會經濟發展產生的新情況，為了杜絕電子商務虛假宣傳行為的滋生，在相關法律中還明確規定，電子商務經營者對于和消費者之間的一切交易往來、通信記錄和進行宣傳的標識性標志和廣告牌都必須要進行保存以備檢查，至少六個月。

在韓國，于2002年就已經開始實行網絡實名制的制度，旨在保護網購消費者的隱私權和名譽權等權利，也是對經營者進行經營資格的一種審查方式。除此之外，韓國政府還開創了一種叫做e-Trust的認證制度，可以對消費者參與的交易平臺、消費者要購買的商品和接受服務的性質進行專業性的評估，也是為了防止虛假宣傳行為讓消費者不能辨別真偽而上當受騙。無論是網絡實名制還是e-Trust認證制度不僅是對消費者權益的保護，也是對經營者身份信息和資格的一種審查。一旦經營者有虛假交易或欺詐行為，也便于對實際行為人直接追究責任。也克服了網絡虛擬性帶來的問題。

在電子商務交易的監管方面，韓國有專門的監管機構，就是韓國的公正交易委員會，監管職責也較為明確。在行業內，韓國還成立了電子商務中心的方式來監督網店的行為。電子商務中心負責這些網店的登記、交易行為的監督并負責接受來自消費者對網店的投訴，該機構有權對虛假宣傳和虛假交易的網店和網站進行強制關閉并終止其業務。這樣

① 楊立新、吳燁、杜澤夏：《網絡交易信用欺詐行為及法律規制方法》，載《河南財經政法大學學報》2016年第1 期。

類似的機構確實使得韓國電子商務的交易環境得到整治和肅清，電子商務交易也更有秩序。除此之外，韓國還成立了網絡交易經營者協會，這些協會不僅有監督經營者經營行為的職責，還承擔著對消費者進行宣傳、教育的職責，并教會消費者辨別和認清虛假宣傳行為和一系列欺詐行為。

為了專門解決電子商務交易中產生的各種糾紛，韓國于2000年成立了電子商務交易促進院的同時還成立調解委員會解決電子交易的糾紛。①調解委員會吸納了法律、會計、金融等行業的專家為消費者提供免費的調解和咨詢服務，可以說是具有公益性質的。

（二）國外電子商務虛假宣傳法律規制的啟示

無論是美國、韓國或者是歐盟地區，已經很早就出臺了一系列電子商務法律法規和政策，甚至已經形成了較為完整的電子商務行業法律體系。包括對電子商務虛假宣傳行為的規定也較為具體和詳細。在美國、韓國和歐盟地區很早就將炒信行為作為虛假宣傳的典型方式；在韓國還具體規定了電子商務虛假宣傳行為的法律責任形式和具體數額，這些都是較為先進和具體的做法。我國與之相比，也應當明確電子虛假宣傳行為的典型手段和責任形式，以對司法審判和實際的法律規制起到明確的指導作用。

1.在立法體系方面

在立法體系方面，美國形成了以《蘭哈姆法》進行虛假宣傳行為法律規制的主體法律和專門規制電子商務虛假宣傳行為的《全球電子商務綱要》、《反垃圾郵件法》、《國際國內商務電子簽名法》等一系列法律規范。歐盟除了最重要的法律《電子商務指令》之外，還有《誤導廣告指令》《電子商務指令》等法律規范作為規制依據。韓國也是出臺了《電子簽名法》《電子商務法》和《電子交易消費者保護法》等一系列法律規范對電子商務行業的虛假宣傳進行了規定。這些國家都在電子商務行業形成了較為完整的行業法律體系。

2.在監管機制方面

在監管機制方面，美國規定由FTC專門監管電子商務虛假宣傳行為，是實現行政監管的有力有段。還有亞馬遜等電商的信用等級評價標準也是更具體更完善，更全面。韓國主要是專門機構公正交易委員會來負責電子商務活動的監管，并建立在線糾紛解決機

① 游天嘉：《國外電子商務的發展經驗及對我國的啟示》，載《黑河學院學報》2017年第5期。制來解決交易過程中的糾紛。而歐盟主要是通過統一的監管平臺實現對聯盟國家通訊和交易數據等方面的監管，同時建立起信息共享機制。這些都為我國的行政監管提供了寶貴經驗。

3.在管轄權和其他方面

在管轄權的問題上，美國較為全面和明確的指出了電子商務虛假宣傳行為的司法管轄權確定的三大原則。解決了電子商務領域違法案件，是適用屬人還是屬地主義的關鍵性問題，并適應了電子商務全球性的特點確定方便管轄原則為更好解決跨國案件的管轄問題。

在違法炒信方面，韓國較早的確立起實名制的認證方式，比我國的實名認證制度更加完善，這是對經營者的市場準入和主體資格進行了嚴格的規范，也是對經營者的違法炒信行為起到了遏制作用。美國更是引入第三方評價系統，在對經營者的信譽和業績進行評價時使用綜合因素評價而不是僅僅依據單一指標，很大程度上避免了違法炒信行為的發生。

在消費者權益保護方面。歐盟規定消費者有權對發現有虛假宣傳的和質量問題的商品行使解約權，①并確立消費者合理期待原則作為虛假宣傳判斷標準。也切實保護了消費者在電子商務行業的合法權益。使得消費者在處于強勢地位的經營者面前不再處于被動地位，而是通過行使權利維護自己的合法權益，這是對消費者的有效保護。

① 楊立新：《非傳統銷售方式購買商品的消費者反悔權及其適用》，載《法學》2014年第2期。

四、完善我國電子商務虛假宣傳法律規制的建議

（一）健全規制電子商務虛假宣傳的法律體系

1.修訂和細化相關法律法規并加強地方性立法

隨著網絡的急速發展，電子商務行業也迅猛發展，傳統的交易模式已經被顛覆，電子商務交易將占據更大的市場份額。對于電子商務領域，我國出臺了第一部專門性法律《電子商務法》，前文指出在我國也已經制定《反不正當競爭法》用來規制典型的反不正當競爭行為，而《廣告法》來規制虛假廣告行為，《消費者權益保護法》用來保護電子商務虛假宣傳給消費者造成侵害的合法權益。但隨著社會情況的不斷變化，法律會出現滯后性的問題，不能及時解決相關問題。比如電子商務交易行為的特點是經營者使用的手段是專業技術手段，使得電子商務交易范圍不受空間時間限制，這些因素會導致經營者實施的電子商務虛假宣傳行為產生的危害后果更加嚴重，范圍更加廣泛。那么原有法律沒有對新情況加以界定，也沒有更嚴格的法律責任追究制度。由此，對于既定法律就要針對新的社會情況作出相應的修改和完善，對有關法律責任進行加重并擴大范圍，彌補法律滯后性的問題，更好的解決相關問題。①

全國人大制定的法律往往是全國范圍內都能適用的原則性規定，那么針對各個地方的具體問題，需要地方立法機關和政府制定相應的地方性法律，因地制宜，科學規劃。使得電子商務虛假宣傳行為能夠在地方政府得到更為合理和具體的解決。另外，我國政府機構進行了重大改革和調整，地方也可以根據各自的職能需要設立相關職能機關，各省市可以根據地方電子商務的發展現狀制定地方性電子商務法律，改革后的機關可以根據各自的職權范圍制定相應的規章或政策性規定。

行政法規、部門規章以及政府規章也是我國重要的法律淵源，《電子商務法》出臺之后，中國青年報社社會調查中心聯合問卷網，對1993名受訪者進行的一項調查顯示， 64.2%的受訪者期待電子商務法盡快出臺配套法規和規章。我國每年都會產生非常大的銷售額，產生的問題涉及范圍很廣，甚至會跨領域跨地區，從而導致執法和監管難度的

①孟兆平：《中國電子商務法立法基本問題研究》，載《學習與實踐》2016年第5期。增大，也會涉及到多個部門。①行政法規和各級規章的出臺可以對電子商務執法權和監管權以及有關問題的解決作出針對性的規定。

最后，需要關注的是法律適用原則的問題，雖然說對于電子商務虛假宣傳的法律規制可以以《反不正當競爭法》、《廣告法》、《消費者權益保護法》和其他法律法規作為依據。但是，《電子商務法》相對于上述法律法規而言就屬于特別法，而且出臺的時間較上述法律法規較晚。因此，根據特別法優于一般法、新法優于舊法的法律適用原則，對于電子商務虛假宣傳的規制理應首先適用《電子商務法》，這是在法律適用順序問題上需要注意的一個問題，也是需要明確的規則。

2.針對電子商務虛假宣傳出臺司法解釋

司法解釋是一種準立法活動，是對法律的適用過程中的有限創新，通過對法條的修改、補充、完善和說明，使粗線條的法律增強了可把握性和可操作性。我國是成文法國家，立法后為了保證法律的穩定性，在一段時期內很難對法律再次進行修改，然而在法律適用的過程中會出現不同法官對法律內涵理解不同的問題，這就需要通過最高人民法院出臺相關的司法解釋，對法律的內涵、和具體適用等相關問題作出具體的說明解釋和指導，解決法律在現實中的可操作性和適用性等問題。

司法解釋的出臺對《電子商務法》中的原則性規定進行不斷的細化和擴充，對電子商務虛假宣傳的認定和法律適用提供了依據，但是電子商務虛假宣傳由于互聯網的環境以大數據、云計算、人工智能為依托，目前沒有電子商務法和電子商務虛假宣傳行為的司法解釋，尚不能解決在電子商務虛假宣傳案件中涉及的很多細節問題。

另外，在司法審判中，司法解釋可以對《電子商務法》中的原則性問題進行具體細化，為司法工作人員在審判案件時提供相關依據，在一定程度上也避免因為原則性規定導致的法官自由裁量權過大，導致案件裁判結果不公平的現象，影響法律的權威性。

3.針對電子商務虛假宣傳發布指導案例

在判例法國家，以美國為例，其立法過程是在其現存法律的基礎上對其中的相關條文、關鍵詞作出引申和擴展，然后結合在司法實踐中的判例，針對新問題，形成新的規則或者是法案，正是這種成文法為指導，相關的司法判例為補充，形成新的立法模式，促使美國在電子商務領域的立法體系不斷完善，同時也形成了一系列的完善的監管體系。

① 王永釗：《電子商務法律法規》，華東師范大學出版社2015年版，第10-11頁。

我國是大陸法系的國家，法律淵源以制定法為主，我國的基本國情和立法環境決定了，在我國不能以判例法作為法律淵源。另外，我國的法官由于能力有限、水平有限，沒有制定法律的能力。而且，我國立法法中也沒有規定法官是立法主體之一，這并不像英美法系國家的法官有造法的權力。那么，在電子商務領域，對于經營者實施的虛假宣傳行為，也不能適用判例法的形式加以規制。但是，另一方面，由于我國立法主體的限制和制定法的穩定性等特點，我國的法律不可避免的出現滯后性的問題，而不能適應出現的新情況。最高法院出臺的相關指導案例將會為法官針對新情況、新案件，對于法律中的空白規定而提供更加明確的裁判依據。據此，發布有關電子商務案件的指導案例也是規制電子商務行業中的違法行為的有效手段。①

首先，最高院和最高檢在針對電子商務虛假宣傳發布指導案例時可以細化案例的類型。可以按照電子商務虛假宣傳行為的類型進行發布，也就是針對虛假折扣行為、違法炒信行為、虛假廣告行為和其他電子商務虛假宣傳行為等不同類型的虛假宣傳行為對外發布，以更好的對不同類型的虛假宣傳行為進行規制。指導案例的類型也可以按照民事案件、刑事案件和行政案件的大類進行分類發布，因為電子商務虛假宣傳行為人對實施的虛假宣傳行為要承擔相應的民事責任，并由行政機關給予相應的行政處罰，甚至有已經定罪入刑的案件，以此以各領域不同類型案件的發布和分析更有利于在實踐中實現對電子商務虛假宣傳的法律規制。

其次，明確電子商務虛假宣傳指導案例的來源和標準也是十分關鍵的。最高院、最高檢發布的指導案例不僅是已經進入再審的案件，在基層法院經過審理、作出判決或者是案情復雜的案件也完全能夠作為指導案例發布，只要對于這一領域具有理論指導和實踐指導價值，或者足夠引起重視的案件都可以作為指導案例的來源，那么就對電子商務立法和法規規章的配套下對虛假宣傳的規制起到更好的輔助作用。當然，并不是所有只要涉及到電子商務虛假宣傳的都可以成為指導案例，而是案件本身具有可討論的意義，具有典型性，案情明了，法律關系明確或者是疑難案件更能夠在實踐中指導審判，也能夠為消費者維權提供更清楚的依據。

4.建立健全電子商務行業規范體系

在全球范圍內，美國可以說是電子商務最發達的地區，其次是歐盟，再者就是韓國

① 徐明：《大數據時代的隱私危機及其侵權法應對》，載《中國法學》 2017年第1期。作為后起之秀，在世界的電子商務銷售份額中占有很大比例。①這些國家和地區的電子商務發展如此發達，不僅是因為這些國家有強大的市場、先進的技術和政府的支持，更因為他們在這一領域已經形成了較為完整的法律體系。法律體系的完善對于使得電子商務在迅速發展的同時得到有力的監管，從而實現更為有序的發展。因此，一個完善的行業法律體系是推動行業發展的必要條件。

而我國，在電子商務立法方面，還只停留在《電子商務法》這一部專門立法上，電子商務行業的專門立法剛剛起步，對于電子商務領域的很多問題仍然要適用或援引其他法律。那么就會出現法律適用相互沖突或者矛盾的現象，甚至會有法律空白的問題而不能解決電子商務中出現的問題。這就需要在《電子商務法》的基礎之上，針對電子商務主體、電子商務行為、電子商務權利義務和責任還包括對電子商務消費者權益的保護等各方面都有針對性地制定相應法律規范，以此形成電子商務法律體系，對電子商務領域起到更全面地保護作用。

（二）完善規制電子商務虛假宣傳的制度建設

1. 完善電子商務主體的法律制度

法律關系主體是是構成法律關系的基本要素，是法律行為的實施主體，也是行使權利和承擔義務的主體，同時也是法律責任的承擔者。電子商務領域幾乎包含了傳統交易中的經濟法律關系，那么規制電子商務虛假宣傳行為的角度來說，完善電子商務主體的法律制度是一個十分重要的方面。根據經濟法主體的三層框架理論，電子商務交易主體不僅包括電子商務經營主體和消費者，參與交易的還有大量的第三方主體，還包括監管主體，這些都是要進行進一步完善和明確的。

首先，完善電子商務經營者的界定。根據電子商務法第9條明確規定電子商務經營者包括平臺經營者、平臺內經營者和自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的經營者。這其中其他網絡服務提供商這樣的概念具體包括怎樣的電子商務經營者，并沒有明確規定。就像微商和視頻銷售等方式或者通過AI技術進行的銷售都不能明確的體現在該規定當中。因此需要進一步完善電子商務的主體。

其次，完善電子商務監管主體的界定。在我國經濟法律關系中，監管機關也就是經濟管理機關是具有經濟監管職能，并對經營者行使監管職權的機關。那么，在電子商務

①孟兆平：《中國電子商務法立法基本問題研究》，載《學習與實踐》2016年第5期。領域明確電子商務的監管機關是非常明確的。美國有專門機關FTC進行電子商務的監管，

韓國有公正交易委員會負責監管，歐盟設立了監管平臺進行監管和信息共享，這些都是行政監管的范疇。而我國目前是由多個部門交叉監管，由商務部主要負責監管。那么對于其他部門的監管由于沒有明確職責會出現相互推諉的現象，就會導致監管漏洞的后果因此具體細化明確各個相關部門的監管，明確有職權的各監管部門是十分有必要的。

再者，完善電子商務行業自律主體的設立。我國以及各省市都成立了電子商務行業協會。但除了行業協會，其他的第三方主體例如法律服務機構、會計服務機構、資信評級機構或者是業務評估機構也應當成為行業的主體。這些主體在電子商務領域也會參與法律關系的產生變化和終止。比如，在美國對電子商務經營者的資信狀況、信譽等級進行評定時就需要獨立的第三方評價機構的參與。①那么，就應當進一步明確這些主體在電子商務法律關系中的法律地位，并賦予其相應的法律資格。

2. 完善電子商務主體的權利義務的法律制度

根據法律關系的一般原理，法律關系的內容主要指的是對法律關系主體權利義務的設定。由于不同的主體在電子商務關系中實施的行為不同、參與的法律關系不同、所處的法律地位不同，也會因此而享有不同的權利，承擔不同的義務。只有明確規定不同主體承擔的具體的權利義務，才能使法律主體的行為得到更好的規范。

首先，應當對電子商務經營者以外的其他主體的權利義務進行明確規定。《電子商務法》第二章有關電子商務經營者的規定中，明確了電子商務經營者應承擔登記、提供發票、保護個人信息、退還押金、依法納稅和及時交付等義務。也明確了電子商務平臺經營者信息公開、保障交易安全和提供顯著標識的義務。這是順應了時代發生的新情況而作出的新規定，但是上述文中提到電子商務法律關系中不僅僅是電子商務經營者這一種主體，還包括監管主體和自律組織。那么這些主體的權利義務也應當在法律中加以明確規定，明確監管主體的監管職權和不得玩忽職守、濫用職權的義務，自律組織應當遵守行業規范進行自律監管，是對規制電子商務虛假宣傳行為在內的違法行為的有效手段

其次，細化電子商務主體的市場準入義務的規定。雖然《電子商務法》規定了電子商務經營者必須辦理工商登記并獲得其經營范圍的行政許可才可以進行相關的經營活動。但是，對于微商這種不需要進行工商登記就可以在微信上進行銷售的電子商務模式，

① 劉穎、張慶元、劉山茂：《美國統一計算機信息交易法的產生背景與意義》，載《經濟師》2017年第5期。好像并沒有在法律中規定其市場準入的相關制度進行規制。據此，建議對于不同形式的電子商務經營者的市場準入進行不同形式和內容的規定。另外，雖規定了電子商務經營者的市場準入制度，但市場準入的相關審批程序、和相關具體環節并沒有進行明確規定，這是市場準入制度方面非常重要的內容。

除此之外，電子支付、電子簽名、電子認證等行為都是電子商務中非常重要的行為內容。也是電子商務經營者進行虛假宣傳時會涉及的環節，那么對這些行為的權利義務內容的規定和細化，對于規制電子商務支付保障消費者資金安全，對于規制虛假廣告行為保障消費者的知情權是十分必要的。

3.完善電子商務虛假宣傳的法律責任制度

法律責任對于法律規制來說是十分重要的一個方面。電子商務虛假宣傳行為的法律責任主體不僅有電商平臺、網店經營者，還有刷信團隊、刷客甚至是快遞公司等，還有很多主體在法條并沒有囊括全部。目前《電子商務法》第9條也主要是將電商經營者局限于電商平臺，電商經營者和網站、微商等主體的界定。對于刷客、快遞公司等主體的界定和法律責任的規定，就是在《反不正當競爭法》、《廣告法》等相關法律都缺少明確的處理規定，《電子商務法》更沒有規定。這會使得很多應當承擔法律責任的違法行為者由于無法律明文規定而規避掉法律責任的承擔和處罰，那么結果就是會放任違法行為的泛濫。

電商虛假宣傳具備一般不正當競爭行為的構成要件，也具有相應的社會危害性。但是由于交易環境的特殊性，沒有時間和空間范圍上的限制性，導致了電子商務虛假宣傳等一系列侵權違法行為的影響力和危害性沒有限制，沒有邊界。電子商務虛假宣傳等侵權行為方式多種多樣，侵權行為主體多種多樣，比如刷單團隊，快遞公司這些主體應當屬于哪種侵權主體承擔怎樣的法律責任，①是《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》還有《廣告法》等所不能囊括的。因此，對于現有法律當中沒有規制到的行為主體，責任主體，建議在相關的法律法規條例進行修訂時或者是后續出臺的司法解釋，亦或者是在相關的知道案例當中加以明確具體的羅列出來，以適應社會客觀情況的發生，彌補掉由于法律滯后性帶來的司法和執法過程中進行審判，或者是處罰沒有依據的弊端。對于電子商務侵權行為包括電子商務虛假宣傳等不正當行為的法律責任形式的規定應當進

①趙鵬：《超越平臺責任：網絡交易平臺規則模式之反思》，載《華東政法大學學報》2017年第1期。行專門立法規定，并通過司法解釋加以具體明確規定。

其次，要完善電子商務虛假宣傳的民事責任。電子商務虛假宣傳行為在性質上是一種民事侵權行為，也是一種消費者欺詐行為。對于侵權行為，適用《侵權責任法》承擔侵權責任，對損害進行補救，如果造成嚴重后果的話還要承擔民事賠償責任。其中包括對消費者的損害賠償，也應包括對其他經營者因惡性競爭造成的損害賠償。對消費者構成欺詐，是一種違約行為。①根據《民法總則》第186條與《合同法》第122條的規定，受害消費者可以選擇違約責任，也可以選擇侵權責任。當然，電子商務經營者的虛假宣傳行為構成了對消費者的欺詐，也可以適用《消費者權益保護法》按照懲罰性賠償責任對經營者進行處罰。但懲罰性賠償責任在現實中對于消費者欺詐的現象處理得不是很好因此，可以在《電子商務法》的司法解釋和實施細則或者是在以后修改和完善的過程中明確懲罰性責任的適用和處罰，以起到更好地規制作用。

再者，要完善電子商務虛假宣傳的行政責任和刑事責任。一般來說，行政機關對違法行為進行行政處罰的形式有罰款、沒收非法所得、責令停業、吊銷營業執照等。那么就可以在電子商務法律規范中直接規定電子商務經營者實施虛假宣傳后的行政責任，當然根據虛假宣傳的行為類型也可以適用《廣告法》、《食品安全法》、《反不正當競爭法》對于行政責任的規定對違法行為進行規制。另外，刑事責任的明確也是十分重要的。“刷單入刑”的案件表明實施刷單、組織刷單的行為人完全符合非法經營罪的構成要件，那么就會適用《刑法》的相關規定對行為人定罪量刑使用國家強制力予以打擊。發布虛假電商廣告的可能構成虛假廣告罪②或者構成編造、故意傳播虛假信息罪，就會對電子商務虛假宣傳有更強的威懾力。

4.完善規制電子商務虛假宣傳的監管機制

（1）完善規制電子商務虛假宣傳的行政監管

電子商務監管涉及海關、稅務、工商等多個行政部門，各部門在溝通協作和政策銜接上存在較大難度，經常產生無人管理和多頭管理的問題，這就形成了監管的瓶頸問題。建議相關部門形成工作協調機制，旨在使各部門和地方政府形成合力，建立一套電子商務的監管體系。明確相關主管部門的監管職能，避免“互相推諉”和“交叉管理”的情況發生。然后定期不定期的召開部級聯席會議，將電子商務領域的重大決議和文件和發

①楊立新：《電子商務民事責任之立法基礎與基本規則》，載《甘肅社會科學》2019年第1期。

②參見《刑法》第222條。

生的重點情況在會議上進行討論，達成一致意見后形成會議紀要發送給各單位貫徹并實施。

我國組建市場監督管理總局并在各省市設立市場監督管理局，市場監督管理總局將國家工商行政管理總局的職責，國家質量監督檢驗檢疫總局的職責，國家食品藥品監督管理總局的職責，國家發展和改革委員會的價格監督檢查與反壟斷執法職責，商務部的經營者集中反壟斷執法以及國務院反壟斷委員會辦公室等職責整合，作為國務院直屬機構。①因此明確該機構對于電子商務虛假宣傳的監管職能和執法權，充分發揮市場監督管理總局的職能，維護市場秩序，也是電子商務虛假宣傳的關鍵之舉。

其次，各個行政部門可以共同參與并建立一個搭建了一個電子商務監管監測平臺，主要內容有工商、網監、監管監測、執法辦案和消法維權。②我們主要是推進交易環境建設的服務，包括了主體實名認證、在線存儲等等。在監管與服務聯動方面，我們做了大量的工作，為開展信用監管積累了大量的數據，提升了技術，確定了一批固定監管的受眾。還可以搭建一個信用服務平臺，主要有幾個模塊。包括信用公示、信用查詢、信用評定、指標管理。向政府也好，向企業也好，向個人也好，最終要達到信息開放。

（2）加強行業自律監管

行業協會和公眾媒體作為電子商務監管主體，在我國電子商務發展監管中發揮了重要作用。當前，在加強我國電子商務行政監管的同時，還應充分發揮行業協會和公眾媒體的監督作用。行業自律組織作為政府和企業的一個橋梁不僅可以向政府部門反映電子商務企業的需求，還可以向電子商務企業傳達國家各個層面的要求。一旦行業內部的企業之間發生沖突和糾紛，可以根據行業協會制定的規則和政策進行協調和處理，并通過加強交流和合作的方式形成監管合力。同時，行業協會還可以帶頭建立整個行業的信用體系，實施信用建設。另外，可以切實的維護電子商務行業消費者的合法權益，為消費者提供評價機制、投訴渠道進行維權。

對于電商平臺經營者是一個非常關鍵的主體，我國較大的平臺經營者像淘寶、京東等也都已經出臺了針對不同的經營行為的淘寶規則、京東規則，我們也看到國內著名的平臺經營者經常通過共同簽訂倡議書、公約、聯盟的形式來承擔行業監管的責任，當然

①參見百度百科：https://baike.baidu.com/item/中華人民共和國國家市場監督管理總局

/22428855?fromtitle=%E5%B8%82%E5%9C%BA%E7%9B%91%E7%9D%A3%E7%AE%A1%E7%90%86%E6%80%BB%E5%B1%80&fromid= 23152596&fr=Aladdin.最后訪問時間：2019 年 5 月 29 日。

②鞠曄：《B2C電子商務中消費者權益的法律保護》，法律岀版社2013年版，第111-113頁。僅僅這幾家主體進行自律是不夠的。那些小的電商經營者、不知名的平臺經營者，app 運營商等電子商務主體也應當及時積極的參與相關行業的自律行動，形成電子商務行業整體的自律監管體系，實現更規范的行業自律監管，杜絕虛假宣傳等一系列不正當競爭行為對公平市場的破壞。

自律監管是法律規制的一個重要方面，完善行業規范、行業規則是規制電子商務虛假宣傳的一個很好的方式，也是健全電子商務行業法律體系的一個重要途徑。我們看到無論是淘寶、京東還是亞馬遜，都有自己的平臺規則和交易規則。①對于微商我國也出臺了《微商行業規范》，這些都是完善電子商務行業法律規范重要的方式。但是就整個行業來說，仍然有未涉及的領域，比如視頻銷售、微博銷售等等，沒有具體的規范加以監管。這些也是電子商務行業監管的重點范圍，應當盡快補充完善相關行業規范進行規制，保證整個行業均衡發展。

（三）完善規制電子商務虛假宣傳的配套制度

1. 完善電子商務虛假宣傳規制的管轄權規定

管轄權的確立是任何司法案件中必須要解決的一個問題，傳統案件會根據當事人戶籍地、實際居住地、國籍所在地、行為發生地等因素作為確定管轄權的因素。可是，電子商務的交易是在依托于互聯網通訊技術進行的，沒有實際存在的地點或者交易發生的地點并不固定。這些因素都導致，在互聯網領域，尤其是電子商務領域的案件管轄權就不能完全按照傳統管轄權的確定方式。

依照我國《民事訴訟法》規定，不正當競爭案件按照侵權案件的管轄規則確定管轄法院，也就是侵權行為地或者被告住所地的人民法院。其中侵權行為地包括侵權行為實施地侵權結果發生地。由于互聯網的虛擬性和空間時間的無限制性，使得侵權行為發生的地點超過了地域的界限，甚至會發生在全球范圍。任何人何以在任何時間接入互聯網端，而接入的位置可能在地圖上不能找到準確的定位，甚至沒有實際位置的存在。上述因素造成管轄權難以確定。

因此，在管轄權的確定上還是要遵循協議管轄和最密切聯系原則相結合來確定，而不能單純的適用屬地或屬人主義的管轄原則。同時考慮到網絡科學技術的應用，將互聯網終端和服務器設備所在地作為行為發生地為標準確定管轄。再者還可以借鑒美國“長

① 胡光志,周強：《論我國互聯網金融創新中的消費者權益保護》，載《法學評論》2014年第6期. 臂管轄原則”和“最低接觸原則”“不方便管轄原則”，最終確定較為合適的法院進行管轄，同時解決管轄沖的的問題，使得電子商務虛假宣傳侵權糾紛得到最快最方便的處理和解決。

2. 完善和創新電子商務糾紛解決途徑

一般來說，電子商務糾紛的解決可以通過線上、線下兩種途徑予以解決。就線上途徑來說，為了解決傳統糾紛解決渠道無法適應電商糾紛解決跨地域、響應速度要求高等問題，我們能夠借鑒歐盟和韓國的先進經驗，研發具有自主知識產權的在線非訴訟糾紛解決（ODR）系統，①能夠實現電子商務糾紛受理、和解、調解全過程線上服務。成立電子商務在線糾紛人民調解委員會，與仲裁委合作建立“云上仲裁”創新模式，不僅能夠切實解決很多傳統糾紛渠道無法解決的跨地域、跨國境的電商糾紛問題，而且糾紛處理成功率、平均時長、商家和消費者滿意度都會遠遠高岀傳統線下糾紛處理渠道。另外，各大電商可以像淘寶和京東等國內較大電商一樣組建各自的電商平臺治理部門和平臺糾紛解決系統，24小時全天候在線解決消費者的問題和糾紛。

就線下途徑而言，法院審判可以說是所有糾紛也包括電子商務糾紛解決的最后途徑但是傳統的審判方式已經不能解決糾紛，化解矛盾。這就是新業態和互聯網技術對傳統訴訟和審判帶來的沖擊。這提醒我國的法院只有不斷引進信息技術手段，才能更好的解決當事人的訴求，實現司法進步。就像杭州設立的首個互聯網法院和上海的首個金融法院，其實都以“互聯網+審判”的方式實現了中國審判的飛躍。那么如果在全國推行，在各地區設立互聯網法院，在法院內部設立互聯網法庭、電子商務法庭專門解決電子商務領域的糾紛，可以說一定程度上能夠在一定程度上規制包括虛假宣傳行為在內的各種違法行為，這不僅能夠為電子商務領域消費者提供了更完善的維權渠道，也填補了中國在互聯網領域審判的空白。

ODR服務也是作為創新行政調解的另外一條通道，能夠實現解決電子商務跨境、跨地域的糾紛難題，極大提升電商交易糾紛處理的效率和效果，有效保護企業和消費者的合法權益的目的。

3.健全電子商務誠信文化體系，建設社會信用體系

對于任何行業來說，信用尤為重要，電子商務行業也不例外。電子商務虛假宣傳行

① 郭儉：《不正當競爭糾紛訴訟指引與實務解答》，法律岀版社2014年版，第63-64頁。為是一種典型的失信行為，這種失信行為是利己主義的體現。是對消費者的欺騙，還是對競爭機制的破壞，更是對道德的違背。要解決失信的問題，不僅經營者個人要守信，還要在全行業形成信用體系。信用體系的建設，離不開立法機關法律規范的制定，離不開行政機關更加嚴格的執法，離不開全社會每個人的自覺守法。①實施黑名單制度約束失信者行為，各大電商平臺進行自律監管約束商家行為，媒體宣傳傳播誠信的意義和價值，都是建立信用體系的重要途徑。

在電子商務誠信建設中，電子商務虛假宣傳行為中刷單炒信行為都離不開電商平臺的信用評價機制。②但是我國電商信用評價機制是單一標準，很不健全，不能真實反映商家的信譽。據調查反映，電子商務經營者通過展示虛假的店鋪信譽而使得半數以上的消費者權益受到侵害。在社會信用方面，國家也是越來越重視。那么對于店鋪的信譽評價的問題，可以由企業、行業協會、政府部門合作建立獨立的第三方在線評價機構。就像美國的電商企業一樣，摒棄掉單一的評價標準，采用綜合的評價標準，結合消費者的評價、經營者的交易行為等多方面綜合因素評價電子商務經營者的信譽等級。

信用對于電子商務的發展至關重要，不管是在阿里、京東還是騰訊，各自的生態體系中都有發展。比如我國發改委最近在推動社會信用服務機構試點，并在全國范圍內授予這些資質，這是政府已經意識到信用要產品產業化，政府的數據采能夠和真實的社會數據打通，形成一個活的數據互動體系。所以在這個過程中，有行業經驗和技術能力的服務機構，都應該積極投身到這個建設中去，從商業化的角度，從持續提供服務的角度，來建設我們自身的能力。

解決電子商務的誠信問題，亮相新的技術可能是能夠發揮很好作用的。比如區塊鏈技術，可以保證數據的完整性，一旦使用區塊鏈技術儲存數據，數據是不能任意更改的，同時可以隨時調取到相關數據供人使用，這有利于對行為人的信用記錄的追溯。其次就是人工智能的使用，在各個領域都通過使用機器人的方式更客觀的搜集和分析數據，從而進行更加客觀和真實的評價，而不是人為主觀的操作。這樣的話，也可以減少不誠信的行為。

電子商務的行業信用中企業的信用，消費者信用很重要，政府信用更加重要，還有平臺的信用，到個人信用等等。建立電子商務信用體系，就像修訂民法典一樣，把這個特殊領域每個主體相關關系權利義務和責任，每個領域的基本原則、處理方法梳理得比

①蘇航：《電商平臺中商家信息展示道德失范問題研究》，吉林大學2015年博士學位論文。

②尹亞軍：《互聯網金融市場治理與金融消費者教育》，載《經濟法學評論》2016年第1期。較清楚。每個主體就要聯合建立這個行業的誠信公約，共同制訂維護電子商務行業健康發展的相關制度和規范，相互不攻擊不摸黑，誠信，并各自遵守。其次是相互合作的模式，在共同打擊私信違法行為、數據公開共享、互聯網安全技術保障方面加強合作。開放是電子商務的本質特色，誠信是電子商務健康發展的基石和安全保障，而融合是當前發展的關鍵，為創建開放、誠信、融合的電子商務環境，需要大家的共同努力，齊心協力。

電子商務行業正在顛覆著我們現有的生產和生活方式，有人說“世界上最大的零售商是電子商務，然而它卻沒有掌管任何倉庫。”這是電子商務行業的特點所決定的，但是電子商務經營者們在利益的驅逐下，利用電子商務行業高技術的特點，虛擬性的特點，利用消費者的消費心理而作出一系列虛假宣傳行為來欺騙消費者們。帶來的是對消費者利益的損害，對競爭者的排擠，和對市場秩序的破壞。然而我國在這一領域相對于其他發達國家起步較晚，因此在法律規制方面有不完善的地方。為此，本文就針對我國在電子商務虛假宣傳的法律規制方面進行了相關問題的分析，并以此為基礎提出了一些較為可行的建議，當然，對這個領域各方面問題的解決，還需要社會成員的共同努力。

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[26]胡光志,周強：《論我國互聯網金融創新中的消費者權益保護》，載《法學評論》2014年第6 期。

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[1]http://www.chinaeclaw.com/show.php?contentid=23061《微商行業規范（征求意見稿）》。

http:// xinhuanet.com/tech/2016-03/25/c_128834557.htm. 新華網: 電商平臺反虛假宣傳治理迎來新模式。

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