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電子商務平臺經營者違反 安全保障義務的侵權責任研究
發布時間：2023-01-10 16:21
目 錄
引言 1
第一章電子商務平臺經營者安全保障義務概述 2
第一節安全保障義務的比較法分析 2
一、 德國法上的交往安全義務 2
二、 我國法上的安全保障義務 3
三、 交往安全義務與安全保障義務的比較分析 4
第二節電子商務平臺經營者承擔安全保障義務的法理基礎 5
第三節電子商務平臺經營者安全保障義務與侵權法的銜接 7
一、 平臺經營者安全保障義務系私法義務 8
二、 平臺經營者安全保障義務的法解釋學分析 9
三、 平臺經營者安全保障義務與兩種侵權責任的關系 10
四、 平臺經營者安全保障義務的實踐意義 11
第二章電子商務平臺經營者違反安全保障義務行為的認定 13
第一節義務主體的概念 13
一、 規范性文件中的不同表述 13
二、 理論研究中的不同觀點 14
三、 本文的討論語境 14
第二節歸責原則 16
一、 過錯責任歸責說 16
二、 過錯推定歸責說 17
三、 本文持有的立場 18
第三節構成要件 19
一、 作為義務的違反 20
二、 損害事實與因果關系的認定 23
三、 過錯的認定 24
第三章電子平臺經營者違反安全保障義務的法律后果 26
第一節平臺經營者的民事責任概述 26
一、 立法中的爭議問題 26
二、 本文持有的立場 27
第二節平臺經營者單獨侵權的責任形態 28
一、 自己責任 28
二、 替代責任 30
第三節涉及第三人的侵權責任形態 30
一、 相應的補充責任 31
二、 對第三人的追償問題 32
第四節平臺經營者賠償責任風險的分擔 33
結語 35
引言
電子商務屬于新型經濟業態，是互聯網技術在商事領域的創新運用。目前， 信息網絡科技和電子商務經濟的蓬勃發展，深刻改變著人民的生產生活，也改變 著社會經濟的發展狀況。然而，隨著電子商務交易量的劇增，網絡侵權糾紛也日 益增多，侵害消費者合法權益的事件時有發生，故電子商務交易環境亟待健全完 善。例如，2018年5月發生的“空姐順風車遇害案” '；2018年8月發生的“浙 江樂清滴滴順風車司機殺人案” %該兩起案件因為均涉及電子商務平臺的監管 漏洞，從而引起社會公眾對案件背后的法律問題進行廣泛爭論，即電子商務平臺 經營者對受害者應否承擔損害賠償責任，或者承擔何種形態的責任。
2018年8月，全國人民代表大會常務委員會第五次會議審議并通過了《電 子商務法》，該法將為規范電子商務行為、維護網絡市場秩序、保障消費者合法 權益提供強有力的保障。該法第38條第2款彳，確立了電子商務平臺經營者的安 全保障義務，為解決電子商務平臺經營者不作為侵權提供了法制保障。
實際上，早在立法之前，學界對于網絡領域能否擴張適用安全保障義務這一 問題早有討論。馮玨、李友根、班天可等學者，研究安全保障義務與不作為侵權、 間接侵權的關系，找到了安全保障義務擴張適用的法理基礎。劉文杰、齊愛民、 陳琛、王思源、劉召成、陳芳等學者，通過比較德國法上的相關理論，研究在網 絡空間擴張適用安全保障義務的可能性。張新寶、楊立新等學者，則以《消費者 權益保護法》、《食品安全法》等特別法為依據，確定電子商務平臺經營者因侵 權行為而應承擔的具體責任。上述學術研究，為我國立法在電子商務領域創設安 全保障義務奠定了學理基礎，具有極為重要的理論意義。但是，由于上述研究均 產生于《電子商務法》出臺前，具有一定的局限性，研究的重點主要放在安全保 障義務的擴張適用問題上，無法解決當前出現的法律漏洞問題。
本文主要采用比較法、實證分析法等研究方法，通過借鑒德國法上的交往安 全義務理論，研究電子商務平臺經營者負擔安全保障義務的法理基礎，并試圖將 該義務與我國現行侵權法上的相關規定進行銜接，從而達到明確該類型侵權行為 的構成及具體責任承擔等研究目的。本文的創新之處在于結合新法與舊法，以法 解釋學原理為紐帶，將電子商務平臺經營者的安全保障義務與《侵權責任法》第 37條相銜接，從而填補立法留下的空白。
1新華網.空姐順風車遇害案告破
[EB] . http://ww.xinhuanet.com/fortune/2018-05/13/c_129871034.htm, 2019 年 2 月 20 日訪問.
2新華網.浙江樂清"滴滴順風車司機殺人案” 一審宣判
[EB] . http://www.xinhuanet.com/2019-02/01/c_1124075224.htm, 2019 年 2 月 20 日訪問.
3《電子商務法》第38條第2款規定，對關系消費看生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平 臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承 擔相應的責任.
第一章電子商務平臺經營者安全保障義務概述
《電子商務法》第38條第2款規定的電子商務平臺經營者（以下簡稱“平 臺經營者”）安全保障義務，系我國首次在立法中明確安全保障義務可以適用于 電子商務領域。該規定旨在保障消費者在電子商務交易中的生命健康安全，回應 了社會公眾對立法解決發生在電子商務領域中消費者權益受害事件的期待。我國 《侵權責任法》第37條明確規定了違反安全保障義務的侵權責任。但是，第37 條對安全保障義務的主體進行了限定'，立法上采取了封閉列舉的模式S給人以 無法擴張適用的感覺。因此，筆者將結合安全保障義務的法理分析，考量效力等 級相同的兩部法律在相同法律概念上如何銜接適用的問題。
第一節安全保障義務的比較法分析
一般認為，我國侵權法上的安全保障義務來源于德國法上的交往安全義務％ 因此，將德國法上的相關概念與我國侵權法上的安全保障義務進行比較分析，方 能探究安全保障義務的本質，并將有助于正確理解及適用平臺經營者的安全保障 義務。
一、德國法上的交往安全義務
交往安全義務（Verkehrssicherungspfliht）是指，行為人開啟或持續特定 危險源而應承擔的在社會活動中避免傷害他人的義務"。實際上，《德國民法典》 第823條及其他諸條中并未直接提及“交往安全義務”，這一概念首先是在德國 法院的判決中誕生的，屬于法官造法。德國理論中，將交往安全義務區分為使潛 在的受害人以自擔風險的方式來接近危險的交往安全義務、直接作用于危險源的 交往安全義務寫
在交往安全義務這一概念形成之前，德國早期的民法理論認為，侵權法上的 作為義務一般來源于法律規定、合同約定及先前危險行為等。這使得早期德國法 上不作為侵權的適用范圍受到一定約束。但是，由于不作為侵權理論與輕微刑事 犯罪理論有一定關聯，故隨著德國刑法中的不作為犯罪理論不斷發展，德國民法
1《侵權責任法》第37條規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動 的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的, 由第三人承擔侵權責任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任.
2王利明.侵權責任法研究（下卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2016:166.
3黃松有.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2003:98.
4王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2016:31 &
'周友軍.交往安全義務理論[M].北京：中國人民大學出版社，2008:94.
中的不作為侵權理論亦受到影響，德國法院的判決理由中逐漸體現出擴張適用的 傾向。實際上，交往安全義務正是在德國法院的三個判決中逐步構建起來的，即 枯樹案、撒鹽案、獸醫案。在枯樹案與撒鹽案中，德國法院認可的是交通安全義 務，多適用于公共道路上危險的開啟或公共交通的維持與參與，解決道路交通設 施的事故責任。在獸醫案的判決中，德國法院真正建立起交往安全義務的概念， 并擴張了不作為侵權的適用范圍。該制度或概念的創立，解決了以早期羅馬法為 模型的不作為侵權理論存在的制度缺陷，將當時發展起來的危險責任思想移植到 過錯歸責中故而，有學者認為交往安全義務理論的創立不僅擴大了不作為侵 權責任的適用范圍，也解決了間接侵權的違法性認定問題，對擴大不作為侵權或 間接侵權的適用起到了巨大作用2。
在德國侵權法中，關于過錯歸責原則主要體現在三個小的一般條款，即《德 國民法典》第823條第1款、第2款、第826條。一般認為，交往安全義務應置 于第823條第1款之下，適用過錯歸責原則。但是，由于當時正處于危險責任理 論的發展時期，交往安全義務理論也受到危險責任思想的影響，故該理論中逐漸 體現出危險責任理論的觀點。雖然，德國理論界關于過錯歸責原則與危險責任原 則產生過分歧，但是隨著理論的發展，多數學者開始接受了危險責任可用于交往 安全義務侵權體系中。正基于此，交往安全義務在侵權行為的歸責原則中處于過 錯責任和危險責任之間，使得過錯責任和危險責任之間具備流動性彳。
二、我國法上的安全保障義務
安全保障義務是我國侵權法上的特有稱謂，與德國民法、日本民法中的相關 表述不同。一般是指在一定社會關系中，一方基于合同或習慣而對另一方產生的 照顧保護等作為義務"。從司法實踐中的認識角度出發，安全保障義務主要是從 事經營活動的經營者或群眾性活動的管理者在合理限度內應盡的使他人免受人 身或財產損害的義務J
安全保障義務的概念起源于一起民事糾紛，主要體現在法院的判決理由中， 該案即1998年的“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”。主要案情是： 兩原告之女在入住被告酒店期間被加害人殺害，加害人作案前曾尾隨受害人，但 被告員工并未做訪客登記或進行盤問，因此兩原告認為被告嚴重失職，應承擔賠 償責任。在二審的判決理由中，法官通過對被告是否存在安全保障義務進行論述，
1周友軍.交往安全義務理論[M].北京：中國人民大學出版社，2008:7.
2王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2016:321.
3周友軍.交往安全義務理論[M],北京：中國人民大學出版社，2008:39.
4王利明.侵權責任法研究（下卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2016:147.
5奚曉明主編.《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》[M].北京：人民法院出版社，2010:269. 并認定被告“必須是切實采取有效的安全防范措施，認真履行最謹慎之注意義務, 在自己的能力所及范圍內最大限度地保護旅客不受非法侵害”。但是，比較遺憾 的是，該判決中有關安全保障義務的論述是基于合同法規定的附隨義務，認為受 害人與被告之間形成合同關系，被告未全面、認真地履行合同附隨義務，應承擔 違約責任。形成這種判決理由主要囿于當時的法律制度，彼時我國民事法律中并 無安全保障義務的明確規定。隨后，該案被最高人民法院列為2001年第2期的 公報案例，對全國法院處理類似案件具有參考作用。有幸地是，在《關于審理人 身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“人身損害司法解釋”） 第6條中最高人民法院首次對安全保障義務在侵權行為領域的適用做了明確 規定。并且，在《侵權責任法》的制定過程中，安全保障義務又被該法吸收并列 入第37條中。最終，“安全保障義務”作為一個正式的法律概念進入我國侵權 法體系中。
但是，如果將《侵權責任法》中的相關規定與最高人民法院的司法解釋相比 較，可以發現立法者在關于義務主體的范圍上持有明顯的審慎態度，在關于行為 的過錯方面又持有一定的包容態度。人身損害司法解釋的規定中，采用“等其他 社會活動的自然人、法人、其他組織”的表述；而《侵權責任法》的規定中，直 接將安全保障義務的義務主體限定為經營場所管理人和活動組織者。另外，一般 認為，人身損害司法解釋中的有關規定應采用過錯歸責原則，無主觀過錯即無責 任。而《侵權責任法》將過錯概念和行為概念相結合，將違反安全保障義務的行 為都視為有過錯，屬于過錯判斷標準的客觀化S立法者的態度，為安全保障義 務的擴張適用提供了解決路徑，即可以通過特別立法從而擴大義務主體的范圍， 并將安全保障義務擴張到其他領域中。例如《消費者權益保護法》第48條第2 款就采用了該路徑彳，從而使得安全保障義務進入一般消費領域，義務主體的范 圍也相應地隨之擴大。
三、交往安全義務與安全保障義務的比較分析
雖然，安全保障義務的理論來源于德國法上的交往安全義務制度，但由于我 國侵權法采用了大的一般侵權行為條款模式,有別于德國法上三個小的一般侵權
1《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定，從事住宿、餐飲、 娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使 他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害 結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者 制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利 人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外.
2王利明.侵權責任法研究（下卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2016:14&
3《消費者權益保護法》第48條第2款規定，經營者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的， 應當承擔侵權責任.
行為條款模式，因此在法律適用層面兩者存在差異。
首先，交往安全義務概念具有開放性，可以擴大不作為侵權的適用范圍或解 決間接侵權違法性的認定問題；我國《侵權責任法》雖將安全保障義務成文化， 但對義務主體作嚴格限制，一般義務主體限于經營場所管理人、活動組織者。其 次，根據德國主流學說認為，雇員責任、產品制造人責任、專家責任屬于交往安 全義務的法定化；我國《侵權責任法》中將該三種侵權責任列入特殊侵權責任中， 與違反安全保障義務的侵權責任并列。再次，交往安全義務被視為德國侵權法上 作為義務的總和，代替了 “法律規定、合同約定及先前危險行為”三種作為義務 產生的原因；我國法上則將法律規定、合同約定、行業習慣等視為安全保障義務 的來源。最后，德國理論通說認為，交往安全義務蘊含危險控制的要求，實現過 錯責任和危險責任之間的流動性；我國理論中一般認為，安全保障義務仍應適用 過錯責任，只不過對過錯的判斷應當釆用客觀化標準。
有學者認為，我國侵權法中安全保障義務人即場所經營人或活動組織者，仍 然屬于德國法上所謂的開啟或控制危險領域人的范疇但是，從上述分析中可 以看出，由于現行法律的障礙，安全保障義務的適用范圍顯然小于交往安全義務。 安全保障義務不完全等于德國法上的交往安全義務，也無法完全替代我國侵權法 上的全部作為義務，對該義務的研究或關注在我國進行地相對遲緩。誠然，可以 通過制定特別法律擴大義務主體的范圍，但立法顯然跟不上社會發展的變化，無 法解決不斷出現的新事物、新問題。例如《電子商務法》也為義務主體的擴大起 到了促進作用，但是部門法適用的銜接問題又擺在眼前。為此，筆者將借鑒德國 法中的相關理論作為研究基礎，用以解決平臺經營者的安全保障義務與《侵權責 任法》中相關規定的銜接問題。
第二節電子商務平臺經營者承擔安全保障義務的法理基礎
一般而言，不作為義務只有存在于法律規定、合同約定、先前危險行為當中。 在一般的社會交往過程中，行為人為何需要對他人負擔照顧保護義務？這就需要 對安全保障義務的法理基礎進行分析。
德國理論上關于交往安全義務的產生基礎，主要有“三個歸責基礎說”、“四 個產生基礎說”的觀點2。前一種觀點認為，開啟或持續危險、任務的承擔、行 為人的先前行為將產生行為人的作為義務；后一種觀點認為，交往安全義務的產 生系源自危險的開啟或維持、信賴保護思想、對危險的控制可能性、危險領域對 私人或公眾的有用性。通過對交往安全義務法理基礎的進行研究，可以看出危險
李昊.交易安全義務論[M].北京：北京大學出版社，2008:394. 李昊.交易安全義務論[M].北京：北京大學出版社，2008:109. 因素在交往安全義務的產生中起著決定性的作用。所謂危險，是難以回避的、難 以支配的、危害異常大的危害。在傳統民法理論中，行為人無過錯，即缺乏使其 負擔責任的法定事由，這是過錯責任的一般性規定。但是，在兩次工業革命興起 及深入發展后，由于生產力的變革使得社會結構、生產生活方式等發生翻天覆地 的變化，生產關系的變革催生出眾多危險生產方式，而這類危險活動又是促進當 時社會發展、增強國家經濟力量所必須的。基于這種時代背景，普羅大眾遭受危 險活動侵害的可能性日益增加，而各種危險活動正是社會允許加害人進行的，且 加害人通常從危險活動中獲得利益。因此，有學者利用“分配正義”的理論發展 了傳統侵權法理論，即認為群體中每個成員應當分擔個體以獲益為目的的危害行 為所帶來的風險，在整個社會范圍內分配人類行為的致害風險根據該學說， 加害人基于危險活動造成他人損害的，雖無過錯，但仍需負擔損害賠償責任。伴 隨著侵權法理論的發展，交往安全義務理論中亦引入了危險責任思想的因素，突 破了德國法上危險責任規制不足的狀況，交往安全義務成為過錯責任與危險責任 之間的橋梁。
至于安全保障義務的法理基礎，我國學者及司法實務界均有研究。有學者認 為，經營者對經營場所的安全保障義務是基于獲益與風險相一致的原理、危險控 制理論、節省社會總成本、公司社會責任、實質平等、國際民商事立法和比較法 上的啟示2。該觀點中的受益與風險相一致原理的要求、節省社會總成本的要求， 與德國學者的“對危險的控制可能性”觀點相近。在司法實務中，最高人民法院 在對人身損害司法解釋進行釋義時提出，安全保障義務產生的法理基礎在于危險 控制思想、受益與風險相一致、經濟分析和比較結論的要求3這種觀點，實際 上也是借鑒了德國學者關于作為義務產生情形的闡述。但是，也有學者針對上述 兩種觀點提出反對意見，認為第一種觀點和第二種觀點，“混淆了對于人的安全 保障義務和對于物的安全保障義務，沒有看到這兩種義務在理論基礎、責任性質 和法律根據等方面存在重大差異”結合正反兩方面的爭論，筆者認為，第一 種觀點和第二種觀點均借鑒了德國法的相關理論，均體現出危險控制、信賴保護 等思想，并且結合了我國經濟社會發展狀況，對德國法的相關理論既有揚棄、也 有創新，具備一定的合理性。
是故，在借鑒德國法的相關理論及我國學者學說的基礎上，筆者認為，平臺 經營者負擔安全保障義務具有正當性，具備以下四點法理基礎。
第一，基于危險控制理論的角度出發。電子商務產業最重要和最核心的要素
1 H. L. A. Hart. Punishiment and Responsibility:Essays in Philosophy of Law(1968), 10.
2張新寶，唐青林.經營者對服務場所的安全保障義務[J].法學研究，2003, (3) : 80.
'黃松有.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用[M].北京：人法院出版社，2003:101. '張民安.人的安全保障義務理論研%[J1.中外法學，2006, 18 (6) : 670. 就是電子商務平臺，它是有平臺經營者搭建的虛擬經營場所，所有進入平臺交易 的平臺內經營者、消費者的數據信息均被平臺經營者掌握。故平臺經營者最可能 了解平臺內的網絡風險和技術漏洞，并且最能及時采取措施防止危險的發生。
第二，基于收益與風險相一致的角度出發。在電子商務交易中，平臺經營者 通過利潤提成、押金收益、廣告投入收益等在交易中獲取大量的利潤。并且，平 臺經營者往往通過制定自治規則或平臺內協議，對平臺內經營者進行自治管理， 轉化為實質上的平臺管理者地位。但是，在發生侵害消費者的事件后，平臺經營 者通常以居間人、第三方為由抗辯免責。這種收益與風險的分擔比例極不公平。 根據《2017中國電商年度發展報告》顯示，2017年電子商務平臺營收規模達到 5027億元，同比增長25. 7%'o平臺經營者從其控制的危險活動中獲取利益，應 負擔制止危險發生的義務，才能使其收益與風險成正比。
第三，基于節省社會成本的角度出發。電子商務平臺是平臺經營者基于一定 的技術措施所搭建的，故平臺經營者對危險的發生或技術的漏洞應當具備一定的 預見能力。并且，由于平臺經營者處于實質上的平臺管理者地位，對于平臺內的 經營者具有絕對的管理權威，能夠迅速對平臺內經營者的違法行為進行干預、制 止。例如滴滴打車平臺中對乘客進行評價的功能，被小部分司機利用從事違法行 為后，相關平臺即刻采取了關停措施S由此可見，平臺經營者可以對平臺中的 風險或漏洞進行快速修正或關停,能夠以最小的成本避免危險的發生。相較之下， 行政部門采取相關行政措施，需要經過調査取證、聽取抗辯意見、作出措施等行 政程序，如此以來勢必浪費社會成本、拖延時間。
第四，基于私法中的信賴保護原則。消費者選擇在電子商務平臺進行交易， 除了便捷化的考慮外，對電子商務平臺的信任也是一個基本因素。消費者處于對 電子商務平臺的信任，對獲得安全服務具有較高的期待。另一方面，平臺經營者 利用大數據采集技術、區塊鏈技術等掌握著大量數據信息，遠非平臺內經營者和 消費者能夠相比。平臺經營者完全有能力利用掌握的信息技術、大數據，為消費 者構建安全的交易環境，從而回應消費者對消費安全的期待。從這個角度出發， 要求平臺經營者承擔相應的安全保障義務，符合信賴保護原則的要求。
第三節電子商務平臺經營者安全保障義務與侵權法的銜接
我國侵權法上的安全保障義務人，一般限定于經營場所管理人和活動組織 者。那么《電子商務法》中規定的平臺經營者安全保障義務，能否與《侵權責任 1商務部官網.2017中國電商年度發展報告
[EB] . http://cif. mofcom. gov. cn/cif/reportCenter. fhtml?nodeld=35454, 2018 年 11.月 20 日訪問.
2澎湃新聞網.滴滴司機后臺能看對乘客的露骨評價
[EB] . https://www.thepaper.cn/nEwsDetail_forward_2124177, 2018 年 11 月 20 日訪問. 法》中安全保障義務制度相銜接呢？筆者認為，平臺經營者安全保障義務擴大了 《侵權責任法》規定的義務主體范圍，將安全保障義務的概念引入電子商務領域, 對侵權法的適用具有補充作用。是故，平臺經營者安全保障義務與《侵權責任法》 相關概念的銜接問題，需要深入研究。
一、平臺經營者安全保障義務系私法義務
在電子商務在發展過程中，一些矛盾和問題己經凸顯，法律體系和商業規則 有待完善、市場秩序有待規范、管理體制有待理順在此立法背景下，電子商 務法肩負著規范電子商務行為，保障消費者合法權益的重任。電子商務法系我國 新興的法律領域，是調整電子商務法律關系和電子商務行為的法律規范的總和， 其調整對象是基于數據電文技術的商事交易行為而產生的商事法律關系。《電子 商務法》第1條規定“規范電子商務行為，維護市場秩序”，調整范圍包含了通 過互聯網信息網絡銷售商品、提供服務的所有經營活動。最高人民法院在對《電 子商務法》的適用進行解釋時，將電子商務法定義為，調整以互聯網為介質而在 平等主體之間設立、變更、消滅各種商事交易關系，以及與該商事交易關系密切 的社會關系、管理關系的規律規范總和2。而商法正是規制商主體和商行為的法 律規范總和。故總體上來說，《電子商務法》仍然屬于商事法律范疇。
商行為是商主體以營利為目的所從事的經營行為。商行為與商主體具有密切 的關系。就電子商務領域而言，平臺經營者以提供電子商務交易場所或技術維持 為營利手段，從中獲取利潤。例如京東商城平臺的《京東開放平臺總則》中規定， 商家可以根據業務需求選擇經營模式以通過京東開放平臺向消費者銷售商品或 提供服務；商家須開通京東錢包，并以京東錢包賬戶作為唯一結算賬戶，還需按 照開通類目的資費標準繳納各項費用3由此可見，平臺經營者雖在電子商務交 易中一般處于“第三方”的地位，但仍具有營利目的，平臺經營者所從事的法律 行為屬于商行為。
商行為是設立、變更、消滅一定商事法律關系的法律行為。故商行為可以產 生私法義務。作為具有法律性質、特征的權利和義務，是由法律規范明文規定或 者從法律規范中推定而來"。故筆者認為，《電子商務法》規定的平臺經營者安 全保障義務屬于商事義務，系作為商主體的平臺經營者對消費者所負擔的照顧保 護義務。既然，法律已將平臺經營者的安全保障義務法定化，那么該項義務可以
*薛軍主編，電子商務法起草組編著.中華人民共和國電子商務法解讀[M].北京：中國法制岀版社，2018:3. 2郭鋒主編.中華人民共和國電子商務法法律適用與案例指引[M].北京：人民法院出版社，2018:39.
3 京東商城網.京東開放平臺總則[EB] . https://rule. jd. com/rule/ruleDeta:il? bction?ruleld=2368, 2019年1月2日訪問.
4張文顯.法理學[M]?北京：法律出版社，2007:162.
成為侵權法上作為義務的來源之一，平臺經營者亦可與經營場所管理人或活動組 織者并列地成為侵權法上安全保障義務的義務主體。
二、平臺經營者安全保障義務的法解釋學分析
法律解釋的必要性在于法律條文本身的局限性,通過解釋可以克服制定法的 抽象、滯后、難以適用等弊端，也能夠緩解法律概念的抽象性與社會生活的豐富 性之間存在矛盾的，為法律的正確適用提供支撐。一般認為法律解釋的方法，包 括文理解釋和論理解釋I。
文理解釋，需要遵從法律條文用語的通常使用方式、邏輯規律、字詞含義進 行解釋。對于同一法律或不同法律中使用同一概念時，原則上應當作同一解釋。 從文理解釋的角度來看，《電子商務法》中規定的平臺經營者安全保障義務與《侵 權責任法》中適用于物理空間的安全保障義務，就“安全保障義務” 一詞而言， 在法律概念上應當作同一解釋。如作不同的解釋，應當具備充足的理由，否則將 破壞民事法律的穩定及法律的嚴肅。因此，雖然《侵權責任法》中規定的安全保 障義務主體僅包括場所管理人和活動組織者,但不妨礙特別法律對義務主體進行 適度的擴張。在涉及消費者生命健康的商品和服務領域，平臺經營者一旦違反安 全保障義務，則應當適用《侵權責任法》第37條中違反安全保障義務侵權責任 的相關規定。此外，反觀《消費者權益保護法》第48條第2款的規定較為明確 肯定，即經營者違反安全保障義務應承擔侵權責任，可見安全保障義務與侵權責 任的銜接。
論理解釋需要斟酌法律理由，依據一定的標準探求立法者的本意。在作論理 解釋時應首先采用體系解釋和法意解釋方法，以探求法律規范意旨。從體系解釋 解讀出發，任何一個法律條文都不是孤立的，它應當同該法律中的其他條文或其 他法律中的相關條文存在邏輯聯系，其含義應當保持統一。平臺經營者的安全保 障義務，與場所經營人或活動組織者的安全保障義務存在內在的聯系，均是約束 開啟或控制危險之人的義務，因此兩部法律規定的安全保障義務應當作一致的解 釋。從法意解釋的角度出發，應當通過立法資料等文件推知立法者的真實意思。 在《電子商務法》的立法過程中，一些常委會委員及社會公眾建議，將電子商務 法與現行法律中關于保障消費者權益的規定相銜接,進一步細化和明確平臺經營 者對消費者的責任。例如，全國人大憲法法律委員會在《關于〈電子商務法（草 案）〉的修改情況匯報》中提到，為了保護消費者在電子商務中的人身安全，應 在《侵權責任法》和《消費者權益保護法》的相關基礎上，對平臺經營者的責任
張文顯.法理學[M].北京：法律出版社，2007:254. 作較為具體的規定\。由此可見，立法者在制定法律之時已經考慮到了《電子商 務法》與相關法律的銜接問題。畢竟，《電子商務法》是一部規范電子商務營利 行為的商事法律，有關平臺經營者的侵權行為仍要適用《侵權責任法》的相關規 定。
三、平臺經營者安全保障義務與兩種侵權責任的關系
《侵權責任法》第36條規定了網絡服務提供者的侵權責任2,緊接著第37 條規定了違反安全保障義務的侵權責任。從廣義理解的角度出發，平臺經營者可 歸屬于網絡服務提供者(即ISP);從內容上看，平臺經營者的安全保全義務又 可從屬于安全保障義務制度。那么，平臺經營者安全保障義務究竟與侵權法上的 哪一法條能夠相互銜接呢？
從《侵權責任法》第36條與第37條的立法邏輯上來看，立法者似乎要將網 絡服務提供者與安全保障義務割裂開，給人以網絡空間與現實生活各自運行一套 法律規則的印象。事實上，網絡服務提供者侵權責任主要是針對網絡用戶的知識 產權、人格權的保護，例如《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法 律若干問題的規定》中對第36條中關于知識產權的保護作了細化規定食該司法 解釋主要適用于網絡用戶的信息網絡傳播權領域。又如，《關于審理利用信息網 絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中對第36條中關于人 格權的保護作了細化規定"，該司法解釋主要適用于網絡用戶的姓名權、名稱權、 隱私權等領域。
從法律移植的角度來看，《侵權責任法》第36條規定的網絡服務提供者侵 權責任主要來源于美國的《數字千年版權法》5；而第37條規定的違反安全保障 義務侵權責任則肇始于德國法上交往安全義務理論。是故，第36條與第37條的 理論起源和規范價值完全不同。第36條在借鑒吸收美國《數字化千年版權法》 時，主要參考的是“紅旗原則”與“避風港原則”。紅旗原則就是網絡服務提供 者如果明知存在網絡侵權而卻不采取措施時，將承擔相應的侵權責任；避風港原
1郭鋒主編.中華人民共和國電子商務法法律適用與案例指引［M］.北京：人民法院出版社，2018:480.
2《侵權責任法》第36條規定，網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權 責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者釆取刪除、屏蔽、斷開 鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承 擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該 網絡用戶承擔連帶責任.
3《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條第3款中 規定，網絡服務提供者明知或應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開 鏈接等必要措施或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為.
4《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第1條規 定，本規定所稱的利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件，是指利用信息網絡侵害他人姓名權、名稱權、 名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權等人身權益引起的糾紛案件.
5劉文杰.網絡服務提供者的安全保障義務［J〕.中外法學，2012, 24 (2) : 397. 則就是網絡服務提供者被告知存在侵權則有刪除義務，即“通知-刪除”制度。 尤其是，《數字千年版權法》主要解決網絡空間內的版權侵權問題。而第37條 規定的違反安全保障義務侵權責任，主要調整開啟、參與社會交往及給他人權益 帶來潛在危險的行為，側重于對他人身或財產權益的保護。
從《電子商務法》的整體體系出發，該法第41條至第45條規定了電子商務 領域的知識產權保護制度，分別為保護規則、治理措施、侵權責任。特別是第 42條至第44條規定的知識產權治理措施，與《侵權責任法》第36條第2款規 定的措施保持一致，均采取“通知-刪除”的規則。而第45條規定的平臺經營者 知識產權侵權責任，則與《侵權責任法》第36條第3款的規定完全一致，均屬 于中介責任之列。反觀《電子商務法》第38條第2款規定的平臺經營者安全保 障義務，在違法行為的認定、調整范圍等方面均與《侵權責任法》第36條格格 不入。
綜上，網絡服務提供者侵權責任與違反安全保障義務侵權責任之間的界限明 晰，各自的調整范圍不同。筆者認為，平臺經營者安全保障義務與《侵權責任法》 第36條不能兼容，而應當與《侵權責任法》第37條相銜接。
四、平臺經營者安全保障義務的實踐意義
在司法實踐中，《電子商務法》出臺以前有關平臺經營者能否承擔安全保障 義務或承擔何種責任問題存在分歧。由于彼時缺乏成文法的規定，在各類民事判 決中，不同的法官對于相關問題的認定各不相同。相反地，電子商務平臺往往以 其處于“居間人”、“第三方”地位為由提出免責抗辯，從而逃避侵權責任的承 擔，使得越來越多的案件難以獲得實質正義。
在平臺經營者能否承擔安全保障義務問題上，有法院采納平臺經營者處于 “居間人”、“第三方”的意見，從而否定平臺經營者的安全保障義務。在例如， 王某等人與滴滴出行科技有限公司等人機動車交通事故責任糾紛案原告認為， 滴滴出行科技有限公司、北京小桔科技有限公司（滴滴打車平臺的經營者）與受 害人之間形成了合同關系，兩公司應按合同約定將受害人安全準時送到目的地， 現受害人死亡，兩公司違反了合同義務，同時兩公司管理嚴重失職，未審查無營 運資質的行為人李某，故要求兩公司承擔相應的侵權責任。滴滴出行科技有限公 司、北京小桔科技有限公司則抗辯，順風車屬于私人小客車合乘，合乘提供者和 合乘者在電子商務平臺中達成合乘民事法律關系，電子商務平臺則僅僅提供信息 展示和信息匹配功能，是居間服務不是承運服務。最終，法院認可了兩公司的意 見，駁回了原告的賠償請求。又如，吳某與北京拜克洛克科技有限公司等人身體
(2018)黑08民終830號. 糾紛案\。原告認為，北京拜克洛克科技有限公司(小黃車平臺的經營者)系共 享單車的所有權人，未對承租人的資格盡到審查義務，理應賠償原告的損失。北 京拜克洛克科技有限公司則抗辯，該公司并非侵權人，作為電子商務平臺的經營 者無法審查用戶資格。最終，法院認可了該公司的意見，駁回了原告要求該公司 承擔相應責任的訴訟請求。
也有法院另辟蹊徑，繞開對平臺經營者安全保障義務的認定問題，而依據特 別法中相關規定處理，但在平臺經營者的責任形態方面又有分歧。例如，徐某與 北京億心宜行汽車技術開發服務有限公司等機動車交通事故責任糾紛案食在該 案中，法院認為司機使用套牌車輛進行返城拼車(順風車)服務，本身屬于違法 行為且增加了運營風險，平臺經營者盡審核、管理的義務，屬于損害消費者合法 權益的行為，故根據《消費者權益保護法》第44條第2款的規定，平臺經營者 應與司機對消費者的損失承擔連帶責任。又如，上海霧博信息技術有限公司、高 某機動車交通事故責任糾紛案S在該案中，二審法院認為平臺經營者對司機存 在事實上的支配管理地位，且從司機的營運服務中獲取利益，故平臺經營者與利 用該平臺從事營運服務的司機之間存在雇傭關系，平臺經營者作為雇主應承擔替 代責任。再如，鈕某訴上海大黃蜂網絡信息技術有限公司等機動車交通事故責任 糾紛案"。在該案中，法院認為平臺經營者處于承運人的地位，在無法查明平臺 經營者與司機、消費者之間如何約定權利義務的情況下，應按照汽車租賃公司承 擔責任的方式，由平臺經營者與司機對消費者的損失承擔連帶賠償責任。
從上述案例中可見，在缺乏成文法依據的情況下，各地法院在關于平臺經營 者是否負擔安全保障義務的問題方面存在觀點分歧,且關于平臺經營者所應承擔 的責任形態亦存在觀點分歧，最終導致同案不同判的尷尬局面。如今，《電子商 務法》對平臺經營者負擔作為義務的問題有了明確規定，今后類似案件的處理將 得到統一。
(2017)津 0106 民初 5594 號.
(2015)三中民終字第04810號.
(2017)皖 01 民終 3982 號.
(2015)武侯民初字第10476號.
第二章電子商務平臺經營者違反安全保障義務行為的認定
在前一章中，筆者通過對安全保障義務的起源、法理基礎進行闡述，確認了 平臺經營者安全保障義務應當與《侵權責任法》第37條的有關規定相銜接。故 平臺經營者安全保障義務，可成為侵權法上作為義務的來源。平臺經營者在關系 消費者生命健康的商品或服務領域中，若違反安全保障義務而侵害消費者合法權 益則構成侵權行為。為此，有必要對類該侵權行為的構成要件進行研究。
第一節義務主體的概念
互聯網是一種工具，是高級形態的信息儲存、處理和傳遞的工具。單靠互聯 網技術是無法發展電子商務經濟的，必須依托一定的平臺，才能撮合經營者與消 費者進行商事交易。故平臺經營者屬于商主體，系電子商務平臺的實際經營人， 其在電子商務中占據重要地位，為電子商務交易的開展提供技術可能。然而，在 《電子商務法》頒布前，各種規范性文件及理論研討層面中，對于平臺經營者的 稱謂乃至定義較為混亂，難以形成統一的稱謂或表述。
一、規范性文件中的不同表述
在《電子商務法》出臺前，在各行政部門頒布的規范性文件中，對“電子商 務平臺”的稱謂較為混亂，甚至同一部門頒布的文件中都有區別。例如，在不同 時期，商務部發布的不同規范文件中，對平臺經營者的或電子商務平臺的表述各 不相同，造成適用層面的混亂。2007年，商務部發布的《關于網上交易的指導 意見（暫行）》中，采用了 “網上交易平臺”的稱謂。2009年，該部門發布的 《電子商務模式規范》、《網絡交易服務規范》和《第三方電子商務服務平臺服 務及服務等級劃分規范國家標準》中，分別采用“電子商務平臺”、“網絡交易 平臺”、“第三方電子商務服務平臺”三種稱謂。2011年，該部門發布的《第 三方電子商務交易平臺服務規范》中，采用''第三方電子商務交易平臺”的稱謂。 2014年，該部門發布的《網絡零售第三方平臺交易規則程序規定（試行）》中， 又采用了 “網絡零售第三方平臺”的稱謂。這僅僅是商務部出臺的相關規范性文 件，更不用提與其他國務院部門的規范文件相比，各自適用各自的表述，可謂“各 自為政"。
更有甚者，在效力層級較高的法律和行政法規中，仍然存在規范表述各不相 同的現象，缺乏法律的嚴肅性與邏輯性。例如，在《信息網絡傳播權保護條例》、
《侵權責任法》中，采用的是“網絡服務提供者”的表述；在《消費者權益保護 法》中，采用的是“網絡交易平臺提供者"的表述；在《網絡安全法》中，使用 的表述是“網絡運營者”。法律尚且如此，那么在法律適用過程中出現的各種另 類解釋就不足為奇了。
二、 理論研究中的不同觀點
在理論研究中，相關學者關于平臺經營者的表述及定義也存在差異。有學者 使用“網絡服務提供者”的表述，并將其定義為從事網絡交易平臺運營和為網絡 交易主體提供交易服務的法人有學者使用“網絡交易平臺提供者”的表述， 并將其定義為設立、運營網絡交易平臺，為網絡交易的銷售者、服務者與消費者 進行網絡交易提供平臺服務的網絡企業法人，該法人設立和運營網絡交易平臺的 目的，是為他人的網絡交易活動提供服務食還有學者認為，廣義上的“網絡服 務提供商”與在線交易的消費者相區別，是促成交易主體達成交易行為的服務平 臺，以及提供網絡技術服務、內容信息服務、其他在線服務的依賴網絡生存發展 的企業，包括網絡內容服務提供商、網絡中介服務提供商3。
三、 本文的討論語境
電子商務平臺，是基于互聯網技術所構建的進行交易或的虛擬網絡空間，是 整合交易信息、物流服務、電子支付等數據的重要場所。平臺經營者主要為交易 主體在電子商務交易過程中提供必要的服務，包括審核交易主體身份信息、提供 電子支付措施、供平臺內經營者發布交易信息等。以淘寶平臺為例，該平臺為平 臺內經營者提供“經營場所”即淘寶商鋪，為交易主體買賣磋商提供即時通訊服 務即阿里旺旺軟件，為消費者提供電子支付服務即支付寶軟件等等。因此，平臺 經營者最主要的內涵在于搭建交易平臺，供他人開展交易，而自己本身并不參與 交易活動中。在電子商務交易中，平臺經營者既非銷售者，亦非消費者，而是為 交易磋商提供技術支持、安全服務的第三方主體。在商務部的《2017中國電商 年度發展報告》中，更是將電子商務平臺計入電子商務服務業之列。這也是，為 何上述規范文件中多使用“第三方平臺”稱謂的原因。
如今，《電子商務法》第9條將參與電子商務的經營主體，劃分為“電子商 務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提 供服務的電子商務經營者”，明確使用“電子商務平臺經營者”這一表述。并且，
1吳仙桂.網絡交易平臺的法律定位[J].重慶郵電大學學報(社會科學版),2008, (6) : 21.
2楊立新.網絡交易平臺提供者民法地位之展開[J].山東大學學報(哲學社會科學版)，2016, (1) :23.
3郭鵬.電子商務法[M].北京：北京大學出版社，2018:27.
在該條第2款中將“電子商務平臺經營者”，定義為“在電子商務中為交易雙方 或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方 獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”。其中，比較復雜的主體為通過自建 網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。
自建網站者，即平臺經營者在其自有平臺中銷售商品或提供服務。例如網易 嚴選平臺，根據該平臺對外公示的《網易嚴選服務協議》，網易嚴選平臺是網易 公司運營的原創生活類電商平臺，平臺上的商品和服務為網易自營業務，自營商 品或服務由網易集團旗下杭州網易嚴選貿易有限公司或網易集團不時調整的其 他公司銷售并承擔相關責任打根據《電子商務法》第37條的規定，在平臺中自 營業務的，應當以顯著方式標記。此類平臺經營者除了在經營渠道和媒介上與傳 統交易活動有所區別外，并無其他特別之處。在自己搭建的電子商務平臺中開展 自營業務時，該經營者就兼具平臺經營者和平臺內經營者的雙重身份。故，自建 網站從事銷售商品或提供服務者，亦應對消費者的生命健康承擔安全保障義務。
利用其他網絡技術服務而從事銷售商品或者提供服務的電子商務經營者，比 如利用社交網絡平臺從事商品銷售或提供服務的經營者。較為典型的為“微商”， 即借助于騰訊控股有限公司旗下的“微信”社交平臺軟件，以社交群體為對象開 展經營業務。此類主體，并非自建獨立的網站從事經營行為，也不是通過入駐電 子商務平臺而成為平臺內經營者，雖屬于電子商務經營者，但不在本文的討論之 列。但是，對于此類被依托的網絡服務提供者，是否應當承擔平臺經營者的安全 保障義務呢？筆者認為,此類放任在其服務范圍內開展經營業務的網絡服務提供 者應當歸入平臺經營者之列，并應對消費者承擔安全保障義務。理由如下：第一， 根據開啟或維持危險應負作為義務的理論，此類網絡服務提供者放任他人在其服 務范圍內從事經營行為，屬于開啟或維持危險活動的行為，且其提供的服務性質 已兼具電子商務平臺的意義，而并非單純的社交、通訊等服務。第二，該網絡服 務提供者已經具備提供“交易撮合、信息發布”的功能，具備平臺經營者的基本 特征。第三，據《2017中國微商行業發展報告》統計，2017年中國微商行業從 業人員突破2000萬人，市場總體規模達到6835. 8億元，該行業的違法現象、侵 權事件呈現快速增長態勢-司法實踐中，依托其它網絡服務從事經營行為的主 體侵害消費者合法權益的案件屢見不鮮。從收益與風險相一致、節省社會成本的 角度出發，亦應當使此類網絡服務提供者負擔安全保障義務。
綜上，《電子商務法》是全國人大常委會專門針對電子商務領域的特別法， 筆者認同該法中的有關規定，本文采用“電子商務平臺經營者”的表述。但該法
1網易嚴選網.網易嚴選服務協議[EB] • http://you.163.eom/help/new#36, 2018年12月1日訪問. 2網易新聞.微商雖“微”但侵權后果不容小視
[EB] . http://3g.163.com/dy/article/DHVA38AI0519E3CV.html, 2018 年 12 月 10 日訪問. 第38條第2款規定的義務主體，應作廣義理解，即應當包含自建網站經營者或 放任經營行為的其他網絡服務提供者。為行文的方便，筆者不再單獨列舉，統稱 為“電子商務平臺經營者”。另外，根據該法的有關規定，電子商務平臺只能由 經過行政許可的法人、非法人組織設立，不包括自然人。此外，根據該法第2 條的規定，該法的適用范圍包括通過信息網絡銷售商品、提供服務的經營活動， 并將明確將金融類產品和服務、利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版 以及文化產品等內容方面的服務排除在該法的調整范圍之外。故該法主要調整的 電子商務交易內容包括銷售商品和提供服務，金融類產品服務等應當適用《證券 法》、《廣告法》、《網絡安全法》等予以規范。因此，本文的討論的平臺經營 者不包括被排除適用的商主體，例如P2P網絡借貸平臺、視頻娛樂自媒體平臺等 并非本文的研究對象。
第二節歸責原則
歸責原則是侵權法中的核心問題，體現出侵權行為立法的價值取向。如前所 述，平臺經營者在關系消費者生命健康的商品或服務中，未盡到安全保障義務， 理應承擔侵權責任。那么平臺經營者基于何種歸責原則需要擔責呢？我國侵權法 上關于違反安全保障義務侵權行為是否適用危險責任原則，并不像德國法上那樣 存在爭議，學界基本持否定態度。主要理由是，危險責任需要制定法的明確規定， 而《侵權責任法》中并未將違反安全保障義務的侵權行為置于特殊侵權行為之列， 而是置于“關于責任主體的特殊規定”中。但是，關于適用過錯責任還是過錯推 定責任，理論中存在爭議，主要有過錯責任說、過錯推定責任說。故筆者主要通 過分析兩種爭議學說，來確定平臺經營者違反安全保障義務應適用何種歸責原 則。
一、過錯責任歸責說
過錯責任原則，以過錯為價值判斷的標準，判斷行為對其造成的損害應否承 擔侵權責任的原則打此系一般侵權行為的認定標準，《侵權責任法》第6條第1 款規定的一般條款中，正體現了該歸責原則。即行為人因過錯造成他人民事權益 受到侵害，故應對其過錯承擔責任。
在德國的相關理論中。有德國學者認為，交往安全義務理論以開啟和持續危 險為基礎，突破了傳統的作為義務產生的依據，如果對違反交往安全義務的過錯
1楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，201& 59.
實行舉證責任倒置，將會導致過錯責任走向危險責任幕也有德國學者認為，違 反交易安全義務，雖然采用過錯責任原則，但過錯責任和危險責任之間并沒有不 可逾越的鴻溝，在過錯標準提高、過錯客觀化以及在適用過錯推定而導致舉證責 任倒置的一系列情況下，過錯責任實際上更加接近了危險責任食在現代過錯責 任與危險責任在發展歷程中，并沒有時間的先后差別，二者均體現了侵權法對意 外事故損害的填補功能。雖然，過錯責任是對沒有按法律期待之行為而負責，危 險責任依法律規定而負責，但二者并沒有無法跨越的鴻溝，反而顯現一定程度地 流動性與共通性。因此，盡管德國法上的交往安全義務帶有危險責任的因素，但 多數學者還是堅持認為屬于過錯責任的范圍，只要義務人沒有過錯，責任就不能 成立。
在我國關于安全保障義務的相關理論中。有學者認為，從《侵權責任法》第 37條的規定來看，安全保障義務適用的是過錯責任原則，而不是無過錯責任原 則，而且也不適用過錯推定3。根據該觀點，平臺經營者違反安全保障義務仍屬 于過錯責任的范疇，且過錯判斷標準在程度上僅要求一般過錯，但仍應當由受害 人證明加害人的心理狀態。還有學者認為，違反安全保障義務侵權行為的歸責原 則應適用過錯責任，但對行為人過錯的判斷應采用客觀標準"。根據該觀點，平 臺經營者應以對電子商務平臺的風險監控為前提，其不作為行為就表明了存在過 錯。在堅持過錯歸責原則的一般理論中，認為過錯責任側重保障行為的自由，危 險責任則過于保護受害人的利益。上述兩種觀點均主張過錯責任的理論，但主要 在采用客觀標準還是主觀標準方面存在分歧。客觀標準，即通過行為人的外在行 為，來推及其主觀過錯。主觀標準，即傳統的侵權法中對行為人心理狀態的認定。 行為人的主觀心理狀態比較捉摸不定，難以由加害人通過舉證的方式加以證明， 故客觀標準日益為各國所采用。
二、過錯推定歸責說
過錯推定責任，在法律有特別規定的情況下，從損害事實的發生而推定行為 人具有過錯，并據此認定賠償責任的原則°。從其定義及法律規定中可以明確， 沒有制定法的明確依據，對某種不法事實狀態不可以直接適用過錯推定原則。《侵 權責任法》第6條第2款的規定中，正對應了過錯推定原則。
在德國的相關理論中，有反對交往安全義務采用絕對的過錯責任的觀點。該
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5楊立新.侵權責任法[M],北京：法律出版社，201& 60.
觀點認為，違反交往安全義務構成過錯責任的一個事實構成，需要檢視行為人的 內在注意即對行為人履行義務的認識和可期待性進行考察，并且根據作為義 務的程度強弱，可以分別采用證明責任的倒置或過錯推定。一般認為，舉證責任 倒置實際上已經是修正了過錯責任，性質上介于過錯責任和危險責任之間，我國 臺灣地區稱為“中間責任”。《德國民法典》中規定的法定交易安全義務即第 831條、第832條等，均采用了倒置舉證內容的規定，其中不僅包括倒置過錯證 明，也包括倒置因果關系的證明。在違反交往安全義務的情形下，有時德國民法 中并未明確規定舉證責任倒置，法院也有權利釆用“表見證據”規則，從而減輕 受害人的舉證責任。即無需受害人首先提出加害人違反交往安全義務的證據，而 由加害人承擔舉證責任。
在我國的理論爭議中。有學者認為，推定違反安全保障義務的行為人有過錯 是基于其客觀行為，并且屬于特殊侵權責任的范圍S過錯推定確實可以省卻對 加害人主觀狀態的證明難度，對受害人是極度有利的。據該觀點，消費者只需舉 證其遭受的損害后果是因平臺經營者疏于照顧，便可推定平臺經營者存在過錯。 相反，應當由平臺經營者自行舉證證明其己盡作為義務，不存在過錯，才免除其 侵權責任。但是，正如前述，過錯推定歸責需要法律的明確規定，而《侵權責任 法》第37條中并沒有規定過錯推定，故該觀點實際上缺乏實踐基礎。
三、本文持有的立場
筆者認為，對于認定平臺經營者違反法定義務而承擔侵權責任時，應采用過 錯歸責原則。在德國理論中，雖然有過錯責任、中間責任、危險責任的爭議。但 是，通說仍然認為違反交往安全義務的侵權責任應適用過錯責任，且應歸屬于德 國民法典第823條第一款之下。
首先，在我國法上，關于是否采用危險責任幾乎沒有爭議，一般均否定危險 責任在此處的適用可能。危險責任伴隨著社會的近現代化發展而生，人類在社會 生產生活中面臨著愈來愈多的危險，但是這種危險活動又是維系人類社會發展或 人類生存所必須的，例如機器工廠、汽車運行、建造高樓等。因危險活動而造成 他人損害時，行為人往往并沒有過錯，故各國只能通過立法將這種危險分攤到社 會中的眾人之中。危險責任主要適用于危險的社會活動，且需要立法明確適用的 場合，否則將使之擴大化，造成人人自危的后果。是故，在安全保障義務的領域， 若適用危險責任，將無限擴不作為侵權或間接侵權的適用范圍，將限制社會正常
1埃爾溫•多伊奇，漢斯-于爾根•阿倫斯著，葉名怡，溫大軍譯.德國侵權法[M].北京：中國人民大學 出版社，2016： 122.
2楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2018： 289.
的交往秩序或經營行為，使得義務主體背負較大的責任風險。
其次，關于過錯推定之說。從法律條文中便可得知，立法者并沒有將違反安 全保障義務的侵權責任歸入過錯推定責任之列。誠如前述，過錯推定責任需要制 定法的明確規定，在沒有特殊規定的情況下，違反安全保障義務侵權責任仍應采 用過錯歸責。雖然，安全保障義務的相關概念來源德國法上的交往安全義務，但 從我國的立法上看，立法者顯然不愿擴大該作為義務，而不像德國法上將交往安 全義務作為擴張不作為侵權的補充。正如前文所述，從《人身損害司法解釋》到 《侵權責任法》的變化中可以看出，安全保障義務適用范圍呈現縮小的趨勢，且 具有嚴格的限定性。畢竟義務人并非實施加害行為之人，系違反了作為的義務， 通過要求受害人舉證證明加害人違反安全保障義務的過錯，不會帶來人人自危的 社會反應。因此，筆者贊同過錯責任說的觀點，但對過錯應采用客觀標準。
再次，關于過錯責任之說。德國學者耶林曾表示，“使人承擔損害賠償責任， 并不是因為損害而是因為有過失” 過錯責任是一般侵權行為的歸責原則，為 各國侵權法所采。行為人就自己的過錯行為引起的損害承擔賠償責任，符合正義 的要求，且最能調和個人自由和社會安全的價值觀念蔦對于過錯的判斷，各國 多采用客觀化的標準，英美法系則采用善意理性人的標準。這種判斷標準在漢德 公式中最能體現，即以預防成本與損害和其發生的幾率相乘的結果之間比較，從 而判斷加害人是否有過錯。雖然也有學者擔心，過錯責任的客觀化將對過錯責任 造成不當影響，使得過錯責任與危險責任之間的界限在實踐中難以判斷。但是， 反觀我國理論中或司法實務中的一些觀點，大多堅持危險責任需要由法律明確規 定的觀點，故德國理論上的擔憂，在我國法上尚務須自擾。
最后，從立法原意的角度分析。《電子商務法》第1條規定，該法的立法目 的及指導思想是促進發展、規范秩序、保障權益。故立法者的原意在于，將促進 電子商務健康可持續發展擺在首位，規范與保障并重‘。將平臺經營者違反安全 保護義務的侵權行為定位為過錯責任，可以適度限制該義務的適用范圍，防止不 當加重平臺經營者的作為義務，從而避免限制電子商務的持續健康發展。
第三節構成要件
我國侵權法理論中，長期有“三要件說”和“四要件說”之爭。關于理論上 的爭議，筆者不再贅述，并贊同“四要件說”。因此，筆者將以''四要件說”為 基礎，探究平臺經營者違法安全保障義務的侵權行為之構成要件。
1 Jhering. Das Schuldmomment im romischen Recht(1867)t S. 179.
2王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2016:13.
3薛軍主編，電子商務法起草組編著•中華人民共和國電子商務法解讀[M]•北京：中國法制出版社,2018:13.
一、作為義務的違反
（一） 平臺經營者安全保障義務的調整范圍
第一，《電子商務法》第2條中，該法調整對象為通過互聯網等信息網絡銷 售商品或提供服務的經營活動。“互聯網信息網絡”包括互聯網、移動網絡等信 息網絡。“銷售商品”包括有形商品，也包括數字產品、計算機軟件等無形產品。
“提供服務”包括在線提供的服務，也應當包括線下提供服務，例如線上預約順 風車而線下乘坐。根據《2017中國零售電商白皮書》顯示，傳統的純線上或純 線下模式已經不能滿足消費者的多種需求，隨著移動應用、移動聊天和社交媒體 的發展，線上線下融合、多屏互動己經成為新的趨勢幕考慮到，網絡技術快速 發展的現實，也應考慮法律的穩定性，宜對上述概念作廣義解釋。即只要利用信 息網絡進行商品銷售或提供服務，就應當納入電子商務法的適用范圍。
第二，《電子商務法》第38條第2款中，將平臺經營者安全保障義務的適 用范圍設定為關系消費者生命健康的商品或服務的領域。關系消費者生命健康的 商品種類繁多，從食品藥品、化妝品、保健品到家用電器、電子產品等等，凡能 夠對消費者生命健康構成潛在危險的商品應均在其中。例如淘寶平臺，該平臺提 供商品經營者與消費者達成網絡購物合同的磋商機會，應對消費者的生命健康提 供保障。而關系消費者生命健康的服務同樣應作廣泛理解，包括醫療、交通、餐 飲、旅游等等，凡在服務過程中將對消費者生命健康構成侵害可能的服務應均在 其中。例如滴滴順風車平臺，該平臺提供司機和乘客達成交通服務的磋商機會， 應對乘客的生命健康提供保護照顧義務。此外，從相關法條的文義解釋出發，平 臺經營者的安全保障義務應限于對消費者的人身權益保護，而不涉及對財產權益 的保護。
（二） 平臺經營者安全保障義務的內容
一般認為《侵權責任法》第37條中，將安全保障義務主體分為經營場所管 理人和活動組織者。場所管理人所負擔的安全保障義務與特定的場所聯系在一 起，對公共場所內的不特定主體負擔義務；活動組織者所負擔的安全保障義務是 基于組織行為而產生的，組織者對組織活動具有一定的控制力，其以自己的意思 取代了參與者的意思，因而需要對參與者負擔義務。安全保障義務的具體內容包 括保護義務、警示義務、防護義務、看管義務[商務部官網.2017中國零售電商白皮書
[EB] - http://cif. mofcom. gov. cn/cif/reportCenter. fhtml?nodeld=35454> 2018 年 12 月 22 日訪問.] [2王利明.侵權責任法研究（下卷）[M]?北京：中國人民大學出版社，2016:163.]。也有學者主張，根據德國的交 往安全義務理論，可將安全保障義務劃分為危險源監控型義務、法益保護型義務 'o具體內容包括警告義務、禁止義務、指示義務、危險控制義務、選任監督義 務、組織義務、調查通知義務、保管照顧義務。但是，平臺經營者與處于現實中 的經營場所管理人、活動組織者存在極大的差別，具有網絡虛擬性。因此，平臺 經營者的安全保障義務應與經營場所管理人、活動組織者的安全保障義務內容上 所有區別。另外，由于《電子商務法》第38條第2款將平臺經營者的資質資格 審核義務單獨列出，被排除在安全保障義務之外，故平臺經營者的安全保障義務 不包括對平臺內經營者的資質資格審核義務。筆者認為，平臺經營者安全保障義 務的內容應當包括以下四個方面。
第一，警告義務。平臺經營者對于關系消費者生命健康安全的商品或服務， 應在相應的網頁或者信息推送中公告風險須知。例如，共享單車的平臺經營者應 在其提供的自行車上標示禁止未成年人騎乘的警告。另外，在平臺經營者履行警 示義務時，必須發出有效的警示，且警示的標志應當顯著，能夠讓消費者通過一 般操作即可得知。
第二，審査處理義務。平臺經營者應對平臺內銷售的商品或提供的服務及時 審查，對于存在安全風險或違法違規銷售的商品、存在安全風險的服務及時處理 或對消費者進行提示。該審查義務與對經營者的資質資格審核義務有所區別，對 經營者的資質資格審核針對的是人，而該審查義務針對的是物。例如，淘寶平臺 公布的《淘寶網商品品質抽檢規則》，該平臺抽檢的不合格項目涉及人身安全的， 視為造成嚴重后果的嚴重違規行為，淘寶網將對平臺內經營者進行信用扣分直至 作出查封賬戶的處理['班天可.安全保障義務的邊界[J].中德法學論壇，2017, 14:171.] [淘寶網.淘寶網商品品質抽檢規則
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第三，提供安全技術義務。平臺經營者應利用其技術優勢，在電子商務平臺 為消費者設置投訴、報警、維權的專門通道。例如，滴滴打車平臺在移動應用客 戶端增設“安全中心”的功能，其中包括“緊急聯系人”、“實時位置保護”、 “行程錄音保護”、“一鍵報警”等服務。
第四，救助義務。在消費者的損害已經實際發生的情況下，平臺經營者應采 取合理措施幫助消費者減少損失或提供安全救助。特別是在收到消費者的投訴、 舉報、報警等反饋信息時，平臺經營者應當當即采取相關措施保障消費者的生命 健康安全。此外，考慮到電子商務交易中出現侵害消費者生命健康的事件具有突 發性、難以預見等特點，故應當將效率因素考慮進救助義務中，即平臺經營者是 否有效提供了救助義務。
（三）未盡安全保障義務的判斷標準
在認定平臺經營者是否違反安全保障義務時，應當考慮到平臺經營者的特殊 性，可以遵循以下幾個原則。
第一，規范性原則。即根據法律法規、合同約定或行業標準，判斷平臺經營 者是否盡到了相應的安全保障義務。例如商務部出臺的《第三方電子商務交易平 臺服務規范》中規定，平臺經營者應當通過合同或其他方式要求平臺內經營者不 得銷售不符合國家標準或有毒有害的商品。根據該規范文件，如果平臺經營者未 盡到審查義務，放任平臺內的經營者銷售不符合國家標準的商品，則屬于違反安 全保障義務。又如《食品安全法》第131條規定，平臺經營者未履行報告、停止 提供網絡服務等義務的，并造成消費者合法權益遭受侵害的，須與食品經營者承 擔連帶責任。
第二，個案判斷原則。安全保障義務的內容與范圍只能視具體的對象而定。 關系消費者生命健康的商品或服務種類多、領域廣，所涉及的情況也比較復雜， 且平臺經營者的類型也多種多樣。故對于平臺經營者所要承擔的安全保障義務， 需要具體情況具體分析、具體案例具體解決。例如，淘寶平臺和京東平臺，主要 提供商品銷售等交易場所；滴滴打車平臺、美團打車平臺，主要參與或提供線下 打車服務；餓了么平臺、美團外賣平臺，主要參與或提供線下送餐服務等。參與 線下服務的平臺，往往面臨更多的不確定性或交易風險，應承擔更多的作為義務。 而主要從事線上電子商務交易的平臺，往往需要承擔更多的商品或服務管理義 務。個案判斷就要求考慮平臺經營者所面臨的危險程度，不應當采取一刀切的標 準。
第三，合理界限原則。這是安全保障義務的核心標準，即安全保障義務的邊 界問題。例如，楊某與中國鐵路上海局集團有限公司、中國鐵路上海局集團有限 公司南京站鐵路運輸人身損害責任糾紛案J該案中，受害人不顧站臺值班的車 站工作人的警告而橫向穿越軌道，導致其被進站列車慣性裹挾而死。法院在判決 中認定，車站在地面有警示標識、站臺有廣播提示、站臺側面有提示、站臺有人 值班的情況下，被告已充分履行了安全保障義務，最終對原告的全部訴訟請求不 予支持。從該案中可以看出，安全保障義務人所承擔的作為義務應當具有合理界 限，如盡到作為義務后，仍難以避免損害后果的發生，則義務人無需承擔責任。 同樣地，對于平臺經營者所承擔的作為義務程度，也應當考慮其危險消除的可能 性或可期待性，其所承擔的作為義務應具有合理界限。從善良理性人視角出發， 平臺經營者釆取何種作為義務應當取決于理性義務人能夠釆取措施的期待可能 性，即應當符合一個考慮周全、理性謹慎之人所能從事的行為。
第四，信賴原則。即在考慮平臺經營者的安全保障義務時，應當根據潛在受 害人的一般危險認識和危險預防能力。消費者在電子商務平臺交易時，對平臺經 營者的保障措施具有一定的信賴期待，而平臺經營者應當積極回應這種期待。但 是，消費者的期待亦應當符合一個善良理性人的標準。試舉一例，平臺經營者并 不負擔線下服務提供者與消費者因生活瑣事而發生斗毆的情形。
二、損害事實與因果關系的認定
（一） 損害事實
根據《侵權責任法》的規定，現實空間中未盡安全保障義務造成的損害事實 包括人身和財產權益損害。但是，《電子商務法》規定的平臺經營者安全保障義 務，僅限于對消費者生命權、健康權的保護。這也是針對目前社會中比較頻繁出 現的侵害消費者生命健康的事件，立法主動回應了社會的關切。例如，2018年8 月24日發生在浙江樂清的“滴滴順風車司機殺人案” \加害人在利用滴滴打車 平臺從事順風車營運服務過程中，對受害人實施了暴力犯罪行為，導致受害人的 死亡。生命健康權是自然人的基本權利，在消費者權益保護法中亦屬于消費者的 基本權利之一，故在電子商務領域亦不能例外。生命健康權是消費者的基本權利， 生命權是自然人保障和維持生命延續的權利，健康權是自然人維持身體機能正常 運轉、器官功能正常的權利。一旦消費者的生命健康受到損害，后果是極其嚴重 的，有時甚至不可逆轉、難以恢復。是故，如果出現損害事實，就應當考慮平臺 經營者的責任問題。
（二） 因果關系
第一，“不作為成立侵權行為，須與侵害他人權利之間有因果關系”。2認 定違法行為與損害之間的因果關系應考慮兩個層面的問題，即事實判斷和法律價 值判斷。事實判斷，即判斷違法行為與損害之間是否存在事實上的因果聯系。法 律價值判斷，即在法律價值層面對前者予以修正和補充，并最終確定違法行為與 損害之間是否具有法律意義的因果關系。換言之，如果有所作為就能夠防止結果 的發生，而行為人不作為致他人權利受到侵害，則安全保障義務的違反與權利受 侵害之間有因果關系。故在認定不作為行為是否構成損害事實發生的原因時，不 應采取“未履行安全保障義務的行為導致了損害事實的發生”的邏輯表述，而應 當采取“如果履行了安全保障義務，損害事實就不會發生”的表述。
第二，違反安全保障義務侵權行為的因果關系判斷應與一般侵權行為的因果 關系相區別，簡單的套用相當因果關系理論是不妥當的。因為根據《侵權責任法》 第37條的規定，違反安全保障義務的侵權行為包含兩種情形，即義務人直接的 不作為侵權、第三人侵權。第一，在沒有直接侵權人的情況下。對于因果關系的 認定，應當采取直接因果關系或者相當因果關系。根據相當因果關系的理論，原 因與后果是否相當，關鍵在于原因是否是通常形態的，而非特殊的、突然介入的。 例如，分時電動汽車租賃平臺提供給消費者的電動汽車應當符合正常安全行駛條 件，若該平臺怠于履行審查義務而致車輛故障未檢修,造成消費者健康權受侵害, 則損害事實與平臺經營者的不作為之間存在因果關系。第二，在存在直接侵權人 的情況下。對于因果關系的認定，應當采取較低的要求，即平臺經營者違反安全 保障義務是否對損害結果起到助推作用。因為平臺經營者未履行保障義務，從而 加大了損害發生的蓋然性。這種情形下，第三人才是侵害消費者生命健康權的直 接責任人,平臺經營者違反安全保障義務增加了損害發生的可能性或對損害的擴 大起了作用。
第三，在德國法上，如果行為人違反作為義務，受害人需要承擔因果關系的 證明責任，但如果處于交往義務的保護范圍，則可以通過表見證明的規則達到證 明目的。表見證明是指，與交往義務違反相關而出現的損害可直接歸因于對交往 義務的違反該理論是舉證責任倒置的弱化形式，在比較低的程度就可以讓法 官確信事實的存在，但推定證明并非改變舉證責任的分配。該理論值得我國侵權 法予以借鑒，可以減輕消費者的舉證責任。
三、過錯的認定
過錯是指行為人的主觀心理狀態，包括故意和過失。平臺經營者違反安全保 障義務的侵權行為，只可能存在過失，而不能存在故意。如果平臺經營者故意造 成消費者權益受害，則應當適用一般侵權行為的構成要件，無需考慮平臺經營者 是否履行了作為義務。在法律技術上，一般難以探究行為人的心理狀態，在采用 過錯責任的場合，也加重了受害人的舉證負擔。因此，過錯的客觀化逐漸被各國 所采納，原有的主觀認定標準也逐漸形成了客觀標準的理論。
過錯雖然是行為人主觀上的一種可歸責的心理狀態，但行為人的過錯只有外 化為違法行為時才具有法律上的意義。過錯的客觀化，是行為人的實然行為與應 然行為相比較，而非行為人的主觀能力所及。根據過錯客觀化的理論，在認定行 為人是否具有過錯時，不再探究其心理狀態，而基于善良理性人的標準與行為人 的實際行為對比S過錯的客觀化，可以使得受害人便于獲得救濟，也可以減輕 法官在檢視過錯上的負擔。在前述中，筆者在歸責原則中己經討論過，故筆者贊 同過錯客觀化的標準。
例如，邵某與二道區曹香居酒家與北京三快在線科技有限公司等健康權糾紛 案S原告稱通過北京三快在線科技有限公司經營（美團外賣平臺經營者）的平 臺訂購了某飯店的飯菜，在食用的過程中發現飯菜中有玻璃碎片，致健康受損， 故要求該公司作相應賠償。在該案中，平臺經營者對利用其平臺從事餐飲服務的 經營者，未盡到審查告知的義務，顯屬違反安全保障義務，其主觀的過錯可以從 未盡作為義務的不作為中推斷。相反，如果要求消費者提交證據證明平臺經營者 的主觀狀態，實屬不易。因此，過錯的客觀化標準也有利于受害人及時得到救濟， 如果義務人認為不存在過錯，也可以通過舉證履行安全保障義務的具體措施，而 無需證明其內在心理活動。
第三章電子平臺經營者違反安全保障義務的法律后果
《電子商務法》中規定的責任，既包括民事責任，也包括行政責任。特別是 關于平臺經營者違反安全保障義務的責任，該法第38條第2款中規定了相應的 責任，又在第83條中規定了行政責任。本文的討論方向為平臺經營者的侵權責 任，故不涉及相關行政責任的討論。在前文中，筆者已經就平臺經營者的安全保 障義務與侵權法的銜接問題進行了討論，故本章將結合《侵權責任法》中的有關 規定，查明平臺經營者違反安全保障義務的侵權責任。
第一節平臺經營者的民事責任概述
一、立法中的爭議問題
有關平臺經營者違反安全保障義務所應承擔的民事責任，在立法草案中經過 多次修改，從中可以看出立法者的態度存在著較大分歧。
2018年6月19 H,全國人大憲法法律委員會在《關于〈電子商務法（草案）〉 的修改情況匯報》中表示，一些常委會委員和部門、社會公眾建議，將《電子商 務法》與其他法律中的有關規定相銜接，對平臺經營者未盡安全保障義務等情況 進一步明確責任。故該委員會經研究后，建議：平臺經營者對消費者未盡安全保 障義務，造成消費者權益受損的，應與平臺內的經營者承擔連帶責任。從該表述 中可以看出，立法層面希望加強經營者的責任，更多地保護消費者在電子商務領 域的合法權益，這其實與《消費者權益保護法》中的有關規定比較吻合，也貫穿 著《消費者權益保護法》的價值取向。但這種立法模式，遭到了一定的質疑和反 對。
2018年8月27日，全國人大憲法法律委員會在《關于〈電子商務法（草案）〉 審議結果的報告》中表示，一些社會公眾、電商平臺企業和法院的人提出，連帶 責任將使得平臺經營者承擔過重的責任，建議與侵權責任法的有關規定相一致， 改為“承擔相應的補充責任”。
2018年8月31日，全國人大憲法法律委員會在《關于〈電子商務法（草案 四次審議稿）＞修改意見的報告》中表示，一些常委會委員和列席會議人提出， 實踐中的情況比較復雜，可以根據實際情形認定平臺經營者的責任。故該委員會 經研究后，建議將依法承擔相應的補充責任，改為依法承擔相應的責任。最后， 經過利益博弈和價值衡量，電子商務法中關于平臺經營者違反安全保障義務的責 任，被確定為承擔“相應的責任”。
如何理解“相應的責任” ？立法者的意見是，實踐中平臺經營者未盡安全保 障義務的情況比較復雜，應具體問題具體分析、具體案例具體解決，根據實際情 形具體的認定平臺經營者的法律責任I。若特別法對平臺經營者的民事責任有專 門規定，應適用該規定，例如《食品安全法》、《消費者權益保護法》、《廣告 法》等。若不屬于特別法規定的情形，應當適用《侵權責任法》的相關規定。
二、本文持有的立場
“相應的責任”包括連帶責任、按份責任、補充責任。在立法尚未明確的前 提下，將給法律適用帶來困境，很可能出現不同的判決。對于這一問題，亟待立 法機關作出立法解釋或者由司法機關就法律適用作出司法解釋。
在《電子商務法》出臺后，最高人民法院亦覺察到今后適用法律的困境，故 其在對《電子商務法》的法律適用進行分析時，認為“相應責任”可以理解為“連 帶責任” [薛軍主編，電子商務法起草組編著.中華人民共和國電子商務法解讀［M］.北京：中國法制出版社,2018:3.] [1楊立新.侵權責任[M].北京：法律出版社，2018:296.
'楊立新.侵權貴任[M].北京：法律出版社，2018:296.
3最高人民法院官網.高子玉訴南京地鐵集團有限公司健康權糾紛案
[EB]? http://gongbao. court, gov. cn/Details/dal3802258b5745del317ef7061a36. html?sw=%E9%AB%98%E
5%AD%90%E7%8E%89, 2019 年 2 月 2 日訪問.
1薛軍主編，電子商務法起草組編著.中華人民共和國電子商務法解讀[M].北京：中國法制出版社, 2018:182.]=因為互聯網侵權存在，行為的虛擬性、侵權主體的復雜隱蔽性、傳 播速度的及時性等特征。消費者選擇使用某種電子商務平臺與平臺內的經營者進 行交易，是基于對該平臺的信任。但是，消費者維權成本較高，而平臺經營者采 取安全保障義務的成本較低，故平臺經營者理應在安全保障方面承擔比現實中的 義務主體更高程度的注意義務。
對此，筆者認為，通過前述安全保障義務的法律基礎分析可知，平臺經營者 之所以需要承擔安全保障義務，是基于危險控制、收益與風險相一致等理論為依 據。平臺經營者在獲得較高利潤的同時，若忽視為消費者提供安全保障，這將導 致與其獲得的收益不相匹配。最高人民法院的觀點具有一定的合理性。但是，一 國的全部法律應當保持一定的邏輯體系，既然立法上使用了 “安全保障義務”這 一表述，在考慮平臺經營者違反安全保障義務所承擔的民事責任時，不應當忽視 與侵權責任法的在先規定予以銜接。
首先，平臺經營者有時既參與線上交易，也參與線下交易，線上線下融合將 成為新趨勢。例如，蘇寧易購平臺不僅為消費者提供在線交易服務，也允許消費 者前往蘇寧旗下的實體商品中提貨。如果消費者在蘇寧易購平臺中交易下單，但 是在蘇寧實體商店提貨過程中，遭受他人侵害其人身權益，那么應該如何確定經 營者的責任呢？若根據最高人民法院的觀點，則平臺經營者與加害人應承擔連帶 責任；若根據侵權責任法的規定，則經營者應承擔相應的補充責任。這將加劇法 律適用的困境。
其次，《電子商務法》前幾份草案和最高人民法院的觀點中，僅考慮到第三
人侵權的情形，而忽視了平臺經營者直接侵權的情形。《侵權責任法》第37條 規定的安全保障義務，包含兩種情形下的侵權責任，即沒有第三人介入的情形、 有第三人直接侵權的情形。一般情況下，電子商務交易中存在平臺經營者、平臺 內經營者、消費者三方關系，平臺經營者不參與交易，往往存在其他直接侵權人。 但如前所述，自建網站者包含平臺經營者和平臺內經營者雙重身份，自營網站平 臺也可能因為不作為而直接侵害消費者。例如共享單車平臺，若其提供的單車存 在安全風險而未及時排除，造成消費者人身權益損害，應當直接對消費者承擔責 任。
綜上，筆者基本贊同立法者的意見，在平臺經營者違反安全保障義務的具體 案件中具體分析，但所謂的特別法中的民事責任，并不屬于侵權責任的范疇。如 平臺經營者因同一侵權事實，涉及多種民事責任，消費者有擇一主張的權利。因 此，就平臺經營者違反安全保障義務的侵權責任，筆者認為應當結合侵權責任法 的相關規定，可分為平臺經營者單獨侵權時的責任和涉及第三人侵權時的責任。
第二節平臺經營者單獨侵權的責任形態
在單獨侵權的場合中，安全保障義務人不是為他人的行為負責，而是因自己 的不作為承擔相應的法律后果。一般認為，這種侵權行為之下，行為人需承擔“自 己責任”。也有學者認為，還包含“替代責任” 0筆者將逐一分析。
一、自己責任
自己責任，就是行為人需要對自己所實施的違法行為所造成的損害后果承擔 責任，也有學者稱之為“直接責任” 自己責任的本質在于安全保障義務人應 承擔與其過錯和原因力相當的最終責任。該責任形態的特征就是，“行為人自己 實施了侵權行為、行為人自己實施的行為造成他人損害、行為人應對自己的行為 負責”2。一般出現在經營者對經營場所、物件的管理缺失而導致的不作為侵權 案件中。例如，高某與南京地鐵集團有限公司健康權糾紛案h該案中，原告在 進站閘機口刷卡后進站的過程中，閘機突然關閉，夾住了原告腹部，使原告腹部 閉合傷、急性腹膜炎、回腸穿孔。法院認為，如果被告沒有對免票乘客及其隨行 人員通行過程進行合理的照顧或管理，由此導致乘客在無法獲知安全通行方式的 情況下受傷，可以認定被告作為經營場所管理人沒有盡到安全保障義務，故應由 被告承擔侵權責任。該案所蘊含的法理是，安全保障義務是經常場所或活動組織 者的一種法定義務，義務主體既要保障其管理的場所或設施的安全性，也要對在 場所內的人采取必要的警告、指示等措施，以預防或阻止侵害的發生。如果義務 人對場所或物件的管理存在缺失，則應由義務人自行承擔直接的侵權責任。
對于現實的物理場所或真實的物品實施管理，比較好理解。但是平臺經營者 往往具有虛擬性，通常不參與電子商務的直接交易，而是處于網絡服務的背后， 主要提供網絡服務的技術支持或網絡系統安全的維護。但是隨著移動應用、移動 聊天和社交媒體的發展，線上線下融合、多屏互動已經成為新的趨勢，平臺經營 者也能夠參與到線下的交易中，故也存在平臺經營者單獨侵權的可能。此時，平 臺經營者不是為他人的行為負責，而是法律對于其怠于保障消費者的生命健康權 益而要求其承擔的不利益。在《電子商務法》的起草過程中，立法者的著眼點在 于平臺經營者對平臺內的經營者的不法行為承擔責任，故草案中先后使用了連帶 責任、補充責任的規定，但這兩種責任均屬于多數人責任。最終，在《電子商務 法》中確定為相應的責任，者也為自己責任提供了適用的余地。
平臺經營者違反安全保障義務直接侵權，在實踐中并不少見。這種情況多發 生在所謂的“共享經濟”類型的電子商務平臺中，如摩拜單車平臺、EVCARD電 動車租賃平臺等。此類平臺經營者通過自建電子商務平臺或自建移動應用客戶 端，在線發布車輛、房屋等出租信息，由消費者在線訂購付款。但是由于網絡的 虛擬性，消費者往往在支付對價前并未看到所租賃的物品，若平臺經營者怠于維 護檢修，則所平臺經營者提供的物品將導致消費者在使用過程中受到侵害。例如， 前述的“吳某與北京拜克洛克科技有限公司等人身體糾紛案”中，北京拜克洛克 科技有限公司（0F0共享單車平臺經營者）對于其提供給消費者的單車存在保養 或檢修義務的缺失，造成單車車況不符合安全使用的標準，從而導致消費者在使 用共享單車的過程中發生交通事故。
此外，對于自建網站者或平臺經營者開展自營業務的情況下，兼具平臺經營 者和平臺內經營者的雙重身份。立法者認為，自營包括運營電子商務平臺在內的 整個具有關聯性質的公司整體從事營業活動，即互聯網技術公司與自營公司同屬 于一個商業意義的整體例如，京東商城平臺，該平臺經營者屬于典型的利用 自己搭建的平臺開展自營業務。若該平臺經營者違反安全保障義務，則應由該平 臺自行承擔侵權責任。
二、替代責任
有學者認為,義務人單獨違反安全保障義務的侵權責任形態還包括替代責任 \如果經營場所管理人或活動組織者系用人單位，則違反安全保障義務的具體 行為人便是該用人單位的工作人員，在符合用人單位責任的情況下，那么在設施 設備、服務管理等不作為侵權中，用人單位承擔的責任形態實際上是替代責任。 例如，在前述中提到的上海霧博信息技術有限公司與高某機動車交通事故責任糾 紛案[楊立新.侵權責任[M].北京：法律出版社，201&296.] [ (2017)皖 01 民終 3982 號.
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”王利明.侵權責任法研究（下卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2016:180.]。在該案中，二審法院認為平臺經營者與利用該平臺從事營運服務的司機 之間存在雇傭關系，平臺經營者作為雇主應承擔替代責任。
“替代責任”的觀點，實際與德國法上交往安全義務法定化傾向一脈相承。 在德國法上，雇主責任的前提是雇主任用他人作為雇員，并且雇主違反了其對雇 員的交往安全義務事實上，雇主并沒有親自實施侵害行為，只是選任了雇員 而已。故雇主的侵權行為就是其未盡選任、監督等義務的行為，該行為屬于違反 交往安全義務的行為。雇主違反交往安全義務的行為導致了法律不允許的危險出 現，而且該危險借助雇員的不法行為轉化為現實的損害。
筆者認為，將替代責任形態歸屬于違反安全保障義務的侵權責任范疇中，是 不恰當的，在電子商務領域更難有適用的空間。首先《侵權責任法》第34條已 經規定了雇主責任，沒有必要將雇主責任在納入違反安全保障義務侵權責任的項 下。且《侵權責任法》將雇主責任和違反安全保障義務侵權責任分屬第34條、 第37條，已經明確了立法者的態度，兩種侵權行為分屬兩種責任類型。其次， 平臺經營者具有虛擬性，雖然也參與線下的經營活動，但其對消費者的安全保障 義務主要集中在對物件的管理之中。平臺經營者的工作人員因工作性質，也多屬 于后臺技術服務人員，主要提供網絡安全服務、網絡平臺技術的維持等，并不直 接與消費者發生接觸。最后，《電子商務法》中規定平臺經營者的安全保障義務， 主要目的在于推動平臺經營者積極、慎重的對平臺內的商品和服務進行監控，加 強對消費者在電子商務交易過程中的安全保護。
第三節涉及第三人的侵權責任形態
立法者主要的爭議焦點就在于此，即在涉及第三人侵權的場合，平臺經營者 與第三人之間應如何分攤責任。《侵權責任法》第37條第2款規定了在涉及第 三人侵權的場合，義務人承擔相應的補充責任。而《消費者權益保護法》中規定 了，平臺經營者依法與平臺內經營者承擔連帶責任的情形。筆者認為，《電子商 務法》已經將消法中的相關規定吸收進了第38條第1款中。故，在涉及第三人 侵權的場合下，平臺經營者違反安全保障義務的侵權責任仍應為“相應的補充責 任”。
一、相應的補充責任
我國的侵權法上創設“補充責任”這一概念，有學者認為屬于創新之舉 補充責任制度的確立，不僅能夠解決第三人侵權情況下連帶責任或按份責任所面 臨的法理困境，同時也發揮了法律促進社會和諧與穩定的社會功能。但是，也有 學者主張廢除該條款，因為“補充責任”違反了侵權損害賠償的基本原則、不符 合過錯侵權責任的基本精神、不符合安全保障義務理論的基本精神2。筆者贊同 第一種觀點，雖然補充責任的理論在學術界中存在爭論，但從該制度的價值取向 中可以看出，仍具有社會現實意義。補充責任的設置，主要為了使受害人最大程 度上得到救濟，有利于將勝訴判決的內容及時執行到位。并且，安全保障義務人 的不作為行為對損害事實的發生確實具有促進作用，理應承擔與其過錯相適應的 的責任。故“補充責任”在我國法上仍有適用空間。
“相應的補充責任”的含義具有兩個要點。其一，“補充”就意味著平臺經 營者享有類似一般保證人的先訴抗辯權，補充責任的順序是第二位的，直接侵權 人承擔的賠償責任是第一位的。如果直接侵權人已經承擔了全部的損害賠償責任 時，則平臺經營者無須再對消費者進行賠償，債務已經消滅。只有在直接侵權人 無力承擔全部賠償責任或者下落不明時，平臺經營者才需要順序遞補上去，成為 第一順序的賠償義務人，而承擔補充責任。其二，“相應的”意味著，即便直接 侵權人不能履行全部的賠償責任，平臺經營者也只需承擔與其過錯程度或原因力 大小相匹配的責任。在涉及第三人侵權的場合，畢竟平臺經營者并非造成損害的 直接原因，但是其一定程度上的過錯對損害的發生起到了作用，故其責任也應當 是“相應的”。
既然，平臺經營者承擔相應的責任時，必須考慮其對損害發生的原因力大小 和過錯程度。那么，有必要對原因力大小和過錯程度進行分析。
第一，原因力是指平臺經營者對于造成消費者生命健康權益受害的事件中 所起的作用大小。其中包含兩個層面的因素，即平臺經營者應盡的義務程度、對 損害結果發生所起的作用。原因力大小主要在決定平臺經營者是否需要承擔責任 這一層次，具有重要作用。而考量平臺經營者安全保障義務時，還應依據合理界 限原則，考慮到平臺經營者危險消除的可能性和可期待性。在第三人直接侵權的 場合，平臺經營者的不作為僅僅是為第三人侵權提供了一個必要條件，有時即使 平臺經營者盡到了作為義務，仍可能會出現損害結果。例如，滴滴順風車司機侵 害乘客案件中，導致女乘客死亡的直接原因系司機的犯罪行為，屬于第三人侵權, 平臺經營者并無故意侵害女乘客的行為。但是，平臺經營者在提供交易磋商平臺 的技術服務時，還應當提供即時報警、投訴反饋、位置定位等安全技術服務，以 實現有效保護消費者人身安全的目的，預防和盡可能避免不法侵害的發生。但在 該案中，平臺經營者所創設的平臺存在漏洞風險，為不法侵害的發生提供了可能 性。此后，滴滴平臺才在移動應用客戶端增設“安全中心”的功能服務，以彌補 之前的技術漏洞。
第二，過錯程度是指平臺經營者的不作為行為所表現出的過錯與加害人、受 害人的過錯相比較，平臺經營者所承擔的責任應與其過錯大小相應。過錯大小主 要決定了平臺經營者所應承擔的責任大小，即賠償消費者損失的金額大小誠如前 述，對于此類侵權責任應采用過錯的客觀標準，故平臺經營者的過錯大小應與其 承擔的作為義務程度相匹配。若平臺經營者應盡到更高的保障義務卻沒有盡到， 則平臺經營者的過錯程度較高；若平臺經營者應采取一般的保障義務而沒有采 取，則其過錯程度較低。例如，在吳某等五人與官渡建行等人身損害賠償糾紛案 中法院在判決理由中認定，義務人在合理限度內未盡到安全保障義務，致使 經營場所內的人遭搶劫并受到侵害，應承擔與其過錯相應的賠償責任。最終，法 院在比較了被告與實際加害人的過錯大小后，確定了被告應當承擔的賠償金額。
二、對第三人的追償問題
《人身損害司法解釋》第6條第2款中規定，安全保障義務人承擔責任后可 以向第三人追償。因此，在上述吳某等五人與官渡建行等人身損害賠償糾紛案中， 法院在判決理由中提到，待作案人被緝拿歸案后，官渡建行可以就自己承擔的賠 償責任向作案人追償。但在《侵權責任法》第37條第2款中，立法者取消了追 償權的規定。據此，有學者認為，《侵權責任法》據此否定了安全保障義務人對 第三人的追償權2。也有學者認為，在第三人存在故意或惡意時，應當允許安全 保障義務人向第三人追償彳。筆者認為，安全保障義務人有權向第三人進行追償。 首先，補充責任與連帶責任不同。尤其，在相應的補充責任形態下，安全保障義 務人的賠償順序是第二位的，在第三人賠償完畢后，安全保障義務人的賠償責任 終局的消滅。因此，第三人才是終局責任人。如果不允許安全保障義務人向第三 人追償，則該義務人在一定的賠償范圍內承擔了終局責任，也就不存在補充的必 要了。其次，安全保障義務人對損害事實的發生僅提供了必要條件，導致受害人 權益受損的法律上的近因是第三人的侵權行為。創設補充責任的依據，主要是給 予受害人提供必要而充分的保護，實現侵權法的補償功能。在受害人的損失得到 彌補后，應允許安全保障義務人向實際侵權人行使追償權，以實現侵權法的制裁 功能。
在電子商務領域，平臺經營者與平臺內經營者往往簽訂服務協議，對造成消 費者權益受損的賠償有具體的約定。例如，京東平臺的《京東開放平臺招商標準》 中約定，商家以“一店鋪一保證金“原則向京東繳納的用以保證店鋪規范運營及 對商品和服務質量進行擔保的金額，當商家發生侵權、違約、違規行為時，京東 可以依照與商家簽署的協議中相關約定及京東開放平臺規則扣除相應金額的保 證金作為違約金或給予消費者的賠償幕又如，淘寶平臺的《天貓商家入駐協議》 中約定，平臺內經營者在其平臺經營應交納保證金，保證金主要用于保證平臺內 經營者按照天貓規則經營，并且在平臺內經營者存在違規行為并被消費者追責 時，用于向消費者支付違約金或賠償金[■京東商城網.京東開放平臺招商標準
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第四節 平臺經營者賠償責任風險的分擔
為了應對現代社會中出現的大量危險損害是故，逐漸形成了損害賠償、責任 保險、社會保險等多元化的損害補救體現。通過建立責任保險制度，既能有效處 理損害補救問題，及時維護受害人的合法權益，也能有效地分散加害人的執業或 經營風險。責任保險是在被保險人依法應對他人承擔民事賠償責任時，由保險人 替代承擔保險責任的財產保險制度。該保險主要承保過失侵權引發的侵權責任， 對侵權責任的落實具有補充作用。責任保險使得侵權責任社會化，具備轉移、分 散風險等作用，極大的保護受害人的權益。在某些西方國家，甚至出現了責任保 險取代侵權責任的現象，更有責任保險取代侵權法的學說。
在電子商務領域中，因網絡具有的虛擬性，使得平臺經營者、平臺內經營者、 消費者三方無法像現實交易中那樣直觀面對。尤其是在日益發達的大數據技術支 持下，平臺經營者或平臺內經營者利用網絡技術貪婪的收集消費者的交易習慣、 個人信息等大數據，使得消費者處于信息極度不對稱的地位。并且，通過信息網 絡傳輸的電子數據、電子合同、電子簽章等有時可以被隨意編輯，網絡信用風險 存在極大的漏洞。以上種種，使得電子商務領域存在極大交易風險，消費者權益 保護面臨極大的挑戰。例如，餓了么平臺曾對社會進行公告并表示，該平臺經排 查后下線210家資質證照不合規的商家，且對“一證多址” “一址多店"問題零 容忍打從該公告中可推知，平臺內經營者違規經營的現象確實存在，并且已經 引起了消費者和平臺經營者的警覺。是故，筆者認為，為了降低經營風險并使消 費者的損失能夠及時獲得賠償，平臺經營者可以通過向平臺內的經營者或利用平 臺從事經營活動的主體推行責任保險或建立風險理賠基金,從而使平臺經營者或 平臺內經營者能夠分散因侵害消費者權益而承擔的責任風險，也能夠使得消費者 權益得到最大的保障，使得消費者遭受的損害盡快得到賠償。如此，既可以減輕 平臺經營者所承擔的安全保障義務壓力，又能使消費者的權益得到有力的保障。
實際上，有些平臺己經注意到電子商務領域中存在的經營風險，且己經采取 了相應措施。例如，淘寶平臺在《淘寶網消費者保障基礎協議》中約定，平臺內 經營者可以選擇購買保障保險，用以保障消費者發起維權保障后，由保險公司在 保險合同約定的賠償限額內負責賠償寫又如，淘寶平臺還在保健食品、膳食營 養補充食品、糧油米面、南北干貨等領域推行強制保險，目的在于發生消費者維 權時，及時處理維權糾紛，使消費者的損失及時得到賠償，也可以使平臺內經營 者盡快解決糾紛從而高效地投入經營中。再如，京東商城平臺出臺的《京東開放 平臺招商標準》中，規定了有消費保證金制度，這種保證金實際上類似于責任保 險，是平臺經營者通過向所有商戶收取的一筆費用，用于分散經營風險，在發生 消費糾紛時向消費者進行理賠。
結語
法律的完善是依法治國的基礎，良法是善治的前提。《電子商務法》在健全 完善電子商務交易環境、促進電子商務的健康發展、保障消費者合法權益等方面, 具有重要的意義。《電子商務法》中明確了在關系消費者生命健康的商品或服務 領域，平臺經營者應當承擔安全保障義務。這一立法創舉，給司法實踐中面臨的 法律困境帶來曙光，也為消費者今后在電子商務交易中提供了更有力的保障。平 臺經營者或平臺內的經營者應及時對標立法，采取整改措施，落實安全保障義務 的具體制度。否則，一旦發生消費者權益侵權事件，平臺經營者將面臨比以往更 加嚴格的責任追究。
但是，也應當看到該法留下的遺憾。平臺經營者違反安全保障義務的民事責 任便是其中之一，未來急需立法機關或司法機關通過解釋法律填補空白。但在此 之前，通過法學理論的分析，筆者認為平臺經營者違反安全保障義務的侵權責任 應當與《侵權責任法》第37條相銜接，平臺經營者應承擔自己責任或相應的補 充責任。筆者的上述觀點，可為司法實踐解決案件糾紛提供些許幫助。
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