行政協議之判斷標準研究

發布時間：2022-08-24 14:17

序言 1

（一）研究背景和意義 1

（二）國內外研究現狀綜述 3

（三）研究思路和方法 5

（四）主要創新點 6

一、行政協議判斷標準的現狀 1

（一）行政協議判斷標準之立法現狀 1

1.中央法規 1

2.地方法規 3

3.小結 3

（二）行政協議判斷標準之司法實踐 3

1.認定為行政協議的判斷標準 4

2.認定為民事合同的判斷標準 5

3.小結 6

二、行政協議判斷標準適用之相關問題及原因分析 6

（一）實踐中判斷行政協議的標準存在問題 6

1.行政協議判斷標準的構成要素不明確 7

2.對同一要素的理解存在偏差 8

（二）行政協議判斷標準存在問題的原因分析 9

1.行政協議判斷標準問題存在的現實原因 9

2.行政協議判斷標準問題存在的根本原因 10

三、行政協議判斷標準之理論借鑒及評析 10

（一）單一標準說 10

1.單一標準說的不同觀點 11

2.單一標準說的局限性 16

（二）綜合標準說 16

1.綜合標準說的不同觀點 16

2.現有綜合標準的邏輯缺陷 17

四、完善行政協議判斷標準之建議 18

（一）明確綜合標準的要素構成：主體+內容 18

（二）明確主體要素和內容要素的內涵 18

1.主體分流：主體范圍擴大化 18

2.協議內容：以公權力作用為核心 20

結語 23

參考文獻 24

致謝 26

序言

（一）研究背景和意義

行政協議又稱行政合同、行政契約，自上世紀二三十年代從日本引入我國，但直到八十年代，我國經濟體制改革背景下，才逐漸有了行政協議的應用，并且越來越廣泛，從土地承包到糧食定購等涉及多個方面，然而卻一直沒有相應的法律對其進行規范。為此，有行政法學者曾在 1999年《合同法》起草階段，試圖為行政合同爭取一席之地，但民法學者卻對此持相反意見，最終無果。自此，行政法學界開始了對行政合同特有屬性的探尋，想為行政合同的存在找到合法依據。2004 年在最高院《關于規范行政案件案由的通知》中，“行政合同”首次出現在被明確規定的行政案件案由之中，以“行政行為”之一存在。然而由于缺乏實體法的支持，加上究竟適用民事訴訟還是行政訴訟程序，人大法工委的態度也不明確，有關行政協議的研究如同“紙上談兵”。

直到 2014年關于修改《行政訴訟法》的決定通過，使用“行政協議”一詞，被添加到行政訴訟的受案范圍之中，行政協議才真正得到了法律層面的承認。隨后 2015 年的解釋作出了細化規定，賦予行政協議以內涵。[ 《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國行政訴訟法 > 若干問題的解釋》第 11 條]這是有關行政協議在立法層面的重大進步，但是由于規定的較為模糊，導致不管是在理論上還是在實務中，仍舊很難對民事合同與行政協議進行區分。至此，2019 年最高院又對行政協議作出了解釋，重新對行政協議做出了規定，該解釋采取概括與列舉相結合的模式，明確了屬于行政訴訟受案范圍的行政協議，[ 《關于審理行政協議案件若干問題的規定》第 3 條]將部分協議規定為有名行政協議。[ 《關于審理行政協議案件若干問題的規定》第 2 條

1]但對行政協議概念的修改以及作為兜底條款的其他行政協議應當如何解釋再次引發了學者們關于行政協議定義的爭論，同時實務中對行政協議的認定也未能得到統一，為此，本文內容將通過對目前司法實踐狀況以及現有理論學說兩個維度圍繞行政協議的判斷標準進行探討。

行政協議是建設服務型政府，推進行政民主化，提高公眾參與行政的一項重要手段，同時也能夠兼顧公益與私益，在二者之間選取平衡的基點。行政協議在行政管理過程中的作用不斷凸顯，行政協議的適用也逐步向各個領域拓展，范圍更加廣泛。若想能夠更好地實現行政協議的功能作用，必然需要正確認識行政協議，因此明確行政協議的判斷標準具有重要意義：

1.法律意義：實現司法公正目前行政協議的認定正處于混亂的狀態之中，行政協議判斷標準不明晰，法官在現實案件處理過程中的自由裁量尺度就越大，每位法官的能力水平、社會閱歷以及認知能力的不同，導致在審理行政協議案件的思維方式有所差異，“同案不同判”的可能性也就越大。正所謂“對同一事實如果沒有統一的認定標準，必然導致司法恣意”，當事人對裁判結果的公平性表現出懷疑態度，維護司法公正被認為是在空喊口號，長此以往，也必將導致公民對司法喪失信任。統一行政協議的判斷標準，將法官的自由裁量權限制在一個合理的范圍內，既能夠減輕法官的負擔，也能夠使同類型案件的裁判不至于出現截然相反的結果，讓公民切實感受到存在著的司法公正，提升公民對法律作為公平的象征的認同度，提高司法公信力。

2.現實意義：兼顧公益與私益明確行政協議判斷標準的根本目的是為了明確當事人所簽訂的何種協議能夠由行政法律規范調整，能夠納入到行政訴訟的受案范圍，以期當發生爭議時，可以得到行政法上的權利救濟。

首先，明確行政協議的判斷標準有利于保護公益。從簽訂協議的當事人角度來看，行政協議的締結就是為了達到目的，在私益得以滿足的同時，不管是職責的履行亦或是實現行政管理、公共服務目標，終歸是具有公共利益屬性的。若是交由民事訴訟處理，這部分極易被忽略，而通過合同約定進行簡單審理，從而缺乏了對行政的司法審查與監督，很可能為設租尋租提供遁逃的空間。而行政法官在行政協議的審查與監督上更具有專業性，因此也更能保障公共利益的實現。

其次，明確行政協議判斷標準也有利于維護私人合法權益。行政協議的訂立不僅僅以公共利益的目的，也應當允許和包含行政相對人的合法私權的實現。然而與之訂立協議的另一方主體是具有權力的行政機關，同時協議約定的內容又觸及到了公共利益，雙方地位無法真正實現平等，例如行政機關享有特權，雖然有學者認為對行政相對人進行補償是行政機關行政優益權的經濟對價，但是此種權利的行使是有條件的，無論是出于國家政策還是公共利益，行政法官都比民事法官更適合進行考量，以防止行政優益權的濫用。

因此，只有明確行政協議判斷標準，方能夠正確識別行政協議，才能在行政司法的審查與監督之下，兼顧公共利益與私人合法權益的保護。同時明確行政協議的判斷標準，不僅有利于行政協議有關制度的實施，對司法實踐起到了十分重要的指導作用，能夠有效避免同案不同判的局面出現，從而提高公眾對司法權威的信任度；也有利于理論界對行政協議的深入研究，自《行政協議司法解釋》的發布，表明了立法對行政協議的重視，學者們對行政協議有關制度的研究也隨之更加深入，而行政協議的判斷標準作為后續理論研究的起點，更應該被明確。同時，也可以消除有些學者對行政協議擴張適用，進而可能損害到公民權利的擔憂。

（二）國內外研究現狀綜述

1.國內研究現狀

在 2014 年《行政訴訟法》未修改之前，行政協議尚未取得法律層面的認可時，有關行政協議的研究，大多集中在行政協議是否存在、存在的合理性、能否納入到合同法中加以規范以及行政協議區別于民事合同所具有的特有屬性，因此對行政協議的定義主要從行政協議的本質特征上進行判斷。其中包括以胡建淼為代表的目的標準說和以姜明安為代表的合同內容標準說，內容說強調了行政法律關系的重要性，源自對德國的判斷標準作出的借鑒與修改，余凌云在其著作中也支持了這一觀點。當然也有學者，如肖芳、李煜生等主張完全借鑒德國，采取形式標準和實質標準相結合的方式進行界定，行政機關參與其中，由行政機關引導行政法律關系的訂立、變更和終止的協議，方為行政協議。[ 李煜生：《行政合同制度的比較反思與重構》，載《南京社會科學》 2003 年第 7 期。]此外，還有主張借鑒法國的判斷標準，采取三要素、四要素說的學者。例如應松年的三要素標準：主體、目的和行政特權。邢鴻飛在此基礎上進行了修改，提出四個用以認定行政協議的標準：1.行政機關；2.協議的訂立是為了滿足公務的需要；3.協議內容具備行政法律關系；4.行政協議同時要受公法規范的調整，不僅局限于私法。此類觀點實際上是受到法國學者的影響，也對我國行政協議的理論研究提供了許多幫助。

自行政訴訟解釋成為了行政協議存在的依據后，學者們對行政協議的研究熱情再次被激發，相較于以往純理論上的探索，由于有了實務的應用，關于行政協議的判斷標準研究在原有基礎上又有了新的進展。郭修江法官的“行政目的、合意、行政優益權以及行政法規范”的四要素標準；楊科雄法官則從法律定義出發，認為應當滿足目的、主體、內容、意思和職責五大要素。[ 楊科雄：《試論行政協議的識別標準》，載《中國法律評論》 2017 年第 1 期。]與法官們普遍采用多要素標準不同，學者們致力于尋找出可以行政協議的本質特征的核心要素，以便在實務中更加容易判斷。如陳無風教授支持“主體標準說”、韓寧則主張“行政法上的權利義務”標準。[ 韓寧：《行政協議判斷標準之重構——以“行政法上權利義務”為核心》，載《華東政法大學學報》2017 年第1 期。]于立深教授則對行政合同進行了歷史研究，提出“公權力作用”是介于民法和行政法間的最大差異。[ 于立深：《行政協議司法判斷的核心標準 : 公權力的作用》載《行政法學研究》 2017 年第 2 期。]而這些判斷標準在民法學者看來是公權力的不當擴張，會損害到相對人的利益。因此應當將大多數的協議定義為民事合同，通過民法進行規范，以防止行政機關濫用行政特權。[ 崔建遠：《行政合同族的邊界及其確定根據》，載《環球法律評論》 2017 年第 4 期。

3]對此，王學輝、鄧稀文做出了回應，認為對行政協議過度限縮是對行政協議設立的初衷的違背，并將行政協議進行了分層分類。

2019 年，為了對行政協議的法律規定更加細化，便于實務操作，最高院作出了有關行政協議的司法解釋。而這也未能有效解決關于行政協議界定的爭議，特別是集中在民法與行政法兩大陣營的爭論，以王利明為代表，一以貫之的認為應當警惕行政協議擴張，因此提出了非市場性行為說，即行政協議的訂立并非出于市場的自發性，而是為了方便行政職權的行使，是行政機關為達到行政目的而采取的一種更為平和的方法，換言之，行政協議不是民事意義的協議，而是一種行政行為的替代，受行政法律規范調整。對此，梁鳳云法官通過對法律條文的解讀，分別從目的、主體、意思和內容四大要素進行反駁，并且強調四要素需要進行綜合判斷，因此王利明教授在文章中列舉的不應認定為行政協議的民事合同都已經通過該判斷標準排除在外。而王學輝、鄧稀文也再度回應，認為行政性與市場性并不是完全對立的，而且行政機關也很難成為市場主體，因為其不以營利為目的。行政協議也并非排除適用民事法律規范，但只有認定為受行政規范調整的行政協議才可能使相對人得到行政法上的救濟。[ 王學輝、鄧稀文：《也談行政協議的范圍》，載《學習論壇》 2021 年第 2 期。]此外，楊靖文學者認為公務行為是認定行政協議的核心要素，并據此對行政協議作出了三種分類，根據行政性與民事性的比重來區分行政協議與民事合同。[ 楊靖文：《行政協議的識別標準與類型研究——從公權到公務標準的漸進》，載《法律適用》2020 年第 14 期。]王瑛教授則十分詳盡地解析了行政職權，提出只有在行政機關行使職權時訂立的協議才是行政協議，但關于職權的行使并不局限于法定情形。[ 王瑛：《行政協議認定標準探討》，載《法商研究》2021年第3 卷。]宋華琳、郭一君則主張，行政協議的判斷標準應當平衡好職權與公務兩個標準，相互補充。[ 宋華琳、郭一君：《行政協議識別標準的再探討》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2021年第 3 期。]

綜上所述，關于行政協議的判斷標準，大致上可以分為主體說、目的說、內容（或稱行政法律關系）說、行政優益權說、行政職權說，以及對以上要素進行不同組合的綜合標準說，在司法實踐中，大多采取綜合標準。運用這些標準具有一定的合理性，也可以在一定范圍內做到精準識別，但也存著不同程度上的問題。

2.國外研究現狀行政協議作為舶來品，在中國真正發展的時間并不長。其他國家的理論研究可以對我國理論的發展提供參考和幫助。

其中，法國被視為行政協議的創始國，相關理論是從獨立于司法法院的行政法院所作判例法創造產生，并形成了較為完備的行政協議法律制度。以判例的形式明確根據行政協議的內容作為判斷的依據，逐步形成了“公務標準”與“新公共權力標準”。Chapus則中提出了 “公共服務”標準，主張行政協議是行政機關為了履行職責，以完成公共服務。[ R-Chapus , Droit daministrative general , Paris , 1990,p.402.

4]此外，又將行政目的納入到判斷行政協議的標準之一，有時也會通過行政主體是否享有特權進行判斷。因此，目前法國是采取的是對協議內容、目的以及行政主體特權進行綜合考量的判斷標準。

按照德國的有關法律規定，行政協議是與行政行為并列的一種行政活動，設立、變更、消滅公法上法律關系的協議就是行政協議，應當根據協議的內容與目的來進行識別。德國學者Wolff則主張采取以合同標的作為判斷行政協議的標準, 標的即指有行政機關作為其中之一的當事人，并應當在行政法律規范之內訂立的協議,方能稱之為行政協議。[ Wolff,Verwaltungsrechtl,10.Aufl.1994,p.16.]德國學者 Schmidt-ABmann 站在司法實踐的角度, 為了能夠減輕司法工作人員的負累,提出了推定主體說,即只要有行政機關以合同一方當事人的身份參與到合同的訂立之中,就可以將該份協議認定為行政協議,將受行政法律規范的調整。[ Schmidt-ABmann,RecthsfiagenstadtebaulicherVertrSge,1992,p.168.]

日本則將行政協議分為兩種,一種是具有公法關系的行政協議,以行政法律關系的設立為內容；另一種則是私法性質的行政協議。對行政協議的判斷標準也細化至對協議具體內容條款的考察,認為只有那些需要行使公權力才能得以實現的條款才是公法性質的協議,而與之相反,無需行政權力介入的則是具備私法性質的行政協議。因此,日本對行政協議的認定不再局限于協議的整體,而是按照協議中約定的條款從內部對其進行更為細致的劃分,屬于公法性質的條款依照公法規范調整,屬于私法性質的條款則可以由私法調整。[ 茅銘晨：《行政協議范圍研究》,載《政府法制研究》2018 年第1 期。

英美法系國家,則沒有獨立的行政協議制度,也不存在行政協議的概念。而是將政府部門所訂立的合同認定政府合同。政府合同與其他民事合同并無區別, 同樣可適用民事法律規范調整。

（三）研究思路和方法

1.研究思路

本文通過對與行政協議相關的現有法律規定進行檢索,并對司法實踐中具體判斷標準進行梳理總結,找出造成目前有關行政協議的判斷標準仍然存在問題的原因,同時借鑒現有的理論學說,合理分析各個學說的優勢與不足,以找出最能夠滿足司法實踐的行政協議判斷標準。

2.研究方法

（1）文獻研究法

查閱大量與行政協議相關的文獻資料,了解目前關于行政協議判斷標準的法律規定與理論研究的進展,以便于更加深入的把握行政協議的內涵,明確行政協議判斷標準的重要意義,在此基礎之上進行更深入、更符合現狀的研究。

（2）案例分析法

通過在“裁判文書網”上研讀自《行政協議司法解釋》實施以來的有關于行政協議判斷標準的案例，了解當前司法實踐對行政協議判斷標準的適用態度與動向，同時對相類似案件的不同裁判標準進行對比，找出認定行政協議過程中存在的困境，從實踐出發，找尋出更符合司法實踐要求的行政協議判斷標準。

（3）比較分析法

對不同理論學說進行分析和比較，找出各個學說相較于其他判斷標準存在的優勢和不足之處；同時對比理論學說與司法實踐存在的不同之處，取長補短，綜合理論與實踐，探索行政協議判斷標準的最優解。

（四）主要創新點

本論文創新點體現為以下兩個方面：

第一，方法創新。不局限于理論研究，而是深入地對司法實踐進行調查，并對司法實踐判例進行總結梳理，找出實踐中存在的問題，有針對性地進行解決。

第二，觀點創新。立足于實踐，明確對行政協議的判斷應當采取綜合標準，但不同于司法實踐只是對各個要素的簡單羅列，致使法官面對具體案件時無法衡量各要素的占比，提出了一套具有邏輯體系、便于司法實踐的判斷標準。

行政協議之判斷標準研究

一、行政協議判斷標準的現狀

行政協議最早興起于法國,該制度起源于行政機關以合同為載體與私人展開不同程度的合作以共同完成公共服務的行政實踐,被法國公法學者譽為“最富特色的制度”“最為瑰麗的花朵”。[ 陳天昊：《在公共服務與市場競爭之間：法國行政合同制度的起源與流變》,載《中外法學》2015 年第 6 期。

1]這也為起步較晚的我國對有關行政協議的學術研究提供了良好的基礎和豐富的實踐經驗。最早應用于我國實踐的行政協議要追溯至 1978年土地承包合同的問世,它成為了我國行政協議真正意義上的開始, 同時也聚集了學界的目光,與之相關的討論有如雨后春筍。以“行政契約”、“行政合同”、“行政協議”為主題的論著逐步增多,研究也愈發深入。不過,這些并沒有影響到立法,更像是學者們在自說自話,直到 2014 年《行政訴訟法》的修改,其中才明確使用行政協議這一概念,使之完成了從學術術語向法律概念的轉變,并首次通過法律的形式認可其屬于行政訴訟受案范圍。15 年隨之頒布的配套司法解釋中第十一條又進一步對行政協議做出明確定義,以此為依據,有人總結出了以“主體”、“目的”、“職責”、“內容”和“意思”五要素作為行政協議的判斷標準。然而該部司法解釋很快被2018年施行的司法解釋所廢止, 有關行政協議及判斷標準再次陷入于法無據的狀態。此狀態一直延續到行政協議司法解釋施行,其中第一、二、三條分別采取了“概括、列舉、排除”的形式規范行政協議及其判斷標準。但是由于行政協議的獨特屬性,行政協議與民事合同之間的邊界長時間的模糊未明,特別是在行政法與民法兩大領域各自為營的背景下,加之在行政協議司法解釋頒布前各個地方立法不一,雖然規定實現了立法上的突破,但行政協議判斷標準并沒有在實踐與理論中達成統一。

（一）行政協議判斷標準之立法現狀

為了進一步了解與行政協議以及其判斷標準相關的法律規定有哪些,以及具體如何規定的,筆者主要通過在“北大法寶”檢索平臺上以“行政協議”作為關鍵詞進行搜索,按照不同的效力級別檢索出如下現行有效的法律規定：

1.中央法規

（1）法律

現行的《中華人民共和國行政訴訟法》是經 2017年第二次修改后的版本, 首先確定了政府特許經營協議以及土地房屋征收補償協議是行政協議，同時如果行政機關不作為，或是有違法變更、解除此類協議的情形出現，行政相對人可以以此為由提起行政訴訟。但此次修改在行政協議方面并未作出實質變更，僅是 2014 年版本的延續。

但在實踐中行政協議的類型遠超過法律規定的兩種，也有其他行政協議類型分散在不同法律之中，例如《節約能源法》、《石油天然氣管道保護法》等中都出現了行政協議的身影。這表明行政協議作為一種柔性行政的手段，具有廣闊的適用空間。然而遺憾的是，在法律層面，行政協議規范尚未形成體系，同時《行政訴訟法》也未能明確規定何為行政協議，無法給行政協議的判斷提供有力依據。因此，有關行政協議的司法解釋便應運而生。

（2）司法解釋

2018年開始實行的行政訴訟法法釋同樣認可、肯定了行政協議在行政訴訟中的地位，該司法解釋第 68 條第 1 款第 6 項明確將請求解決行政協議爭議的訴訟列為“有具體訴訟請求”的行政訴訟，但仍然未能解決行政協議定義及判斷標準模糊的問題。

2020 年開始實施的行政協議司法解釋是第一部專門針對行政協議相關問題作出的法律解釋，起到了十分重要的指導作用，也是本章重點分析的部分。

該部司法解釋首先對行政協議的內涵做出了明確規定，是該部法律的第一條規定。根據這一規定，梁鳳云法官將行政協議概括為 4個要素：分別是主體、目的、內容和意思。滿足以上這 4 個要素，方能稱之為行政協議，這一規定也明確了行政協議較之民事合同的區別。[ 黃永維、梁鳳云、楊科雄：《＜關于審理行政協議案件若干問題的規定＞的理解與適用》，載《人民司法》 2020 年第 4 期。

2]這是對 15年行政訴訟司法解釋中五要素“主體、職責、目的、意思、內容”的重新調整，最為明顯地是刪除了職責要素，其次在目的要素中，將原有的“公共利益目標”修改為“行政管理或者公共服務目標”。

該部司法解釋的第二條和第三條則分別采用列舉和排除的方法，從行政協議的范圍和類型的角度對其再次進行了精細化的規定。該解釋除了重新列舉早已經在《行政訴訟法》中列明的政府特許經營協議與土地房屋征收補償協議以外，還將國有自然資源使用權、保障性住房租賃、買賣協議與政府與社會資本合作協議也納入到行政協議的范圍中，同時又加入兜底性條款，可以看出司法解釋對行政協議持較為開放的態度。此外，將行政機關間的公務協議以及行政機關與內部工作人員間的勞動協議明確排除在行政協議之外，以此來防止對行政協議概念的混淆。

可以說，《行政協議司法解釋》的出臺是對行政協議在行政領域所占地位的充分認可,也表明了我國對建構服務型政府、更好地保護公民合法權益的決心。在法律層面,對進一步推進、加強行政審判工作、增強實務可操作性等方面也具有舉足輕重的作用。然而在實踐中能否達到目的還需要進一步研究。

2.地方法規

行政協議司法解釋的起草歷時近三年之久,其間做了充足的調研,廣泛征求了多部門、專家學者以及各地法院的意見。對于行政協議在司法實踐中的具體應用和存在的問題,一線更有經驗也更具有發言權。特別是由于各地方經濟、文化水平存在差異,對行政協議的理解也存有一些不同。事實上,在行政協議司法解釋出臺前,各地已經有關于行政協議的定義、類型等的規定,廣泛見于各地政府規章中,包括但不限于江蘇、浙江、安徽、山東、湖南等多省、市、自治區。例如《浙江省行政程序辦法》第八十條就有對行政協議定義作出的規定,概括來說包括了主體、目的、職責和意思的四要素。其他地方的規定也幾乎大同小異,關于行政協議的定義均為各要素的不同組合,其中,最為明顯的不同大致可以分為兩類：一是職責要素的有與無；二為目的要素中的“公共利益”和“行政管理或公共服務”間的抉擇。此外,某些地方還對行政協議的類型進行了列舉,一般要比行政協議司法解釋所列舉的范圍更廣泛,例如,山東省就將行政協議的范圍擴充到政府特許經營、國有資產承包經營、出售或者租賃、政策信貸以及行政機關委托的科研、咨詢、計劃生育管理等多個方面,而在汕頭、海口及蚌埠市的行政程序規定中則又增加了政府與企業或高校等達成的戰略合作協議。

3.小結

法律規范的出臺及施行體現了立法對行政協議的肯定和重視,推進了行政協議的廣泛應用,同時也反映了立法者對行政協議的思考研究逐步加深,這些方面值得肯定。但是,正如前述的檢索結果顯示出的,各省市間以判斷標準差異的存在、行政協議司法解釋所規定的判斷標準能否給各地提供有效指導、在司法實踐中是否更具有可操作性,這些問題還需要通過實踐來逐一驗證。

（二）行政協議判斷標準之司法實踐

正所謂法律的生命在于實施,為驗明行政協議司法解釋頒布后對司法實踐起到的指導意義,判斷標準的現實運用及起到的效果,筆者在“裁判文書網”上進行了搜索,因為行政協議司法解釋是于 2020 年 1月 1日開始正式實行,所以檢索時間以 2020年1月1日起始,一直到當前。通過在裁判文書中的裁判理由部分進行關鍵詞“屬于行政協議”的搜索,檢索出來 2699篇裁判文書,囿于筆者能力、精力有限,為進一步縮小范圍,同時也盡可能提高檢索結果的有效性,以及準確反應出各地及最高院對行政協議判斷標準的態度,故將此次考察結果限縮在高院以上,重新篩選出420篇,其中行政案件有364件,民事案件為 53件。

1.認定為行政協議的判斷標準

認定屬于行政協議的案件共計 308件，但經過瀏覽后，真正可以直觀反映行政協議判斷標準的有效案件僅為 27 件，民事案件 9件，其中有 4 件認為協議的簽訂以國家政策為依托，故實現的是行政管理及公共服務目標，因此屬于行政協議，[ 騰潮科技管理有限公司訴長春市南關區人民政府合同糾紛案，吉林省高級人民法院（2020）吉民終 319 號民事裁定書；袁俊利、孟玉紅訴漯河市郾城區人民政府房屋拆遷安置補償合同糾紛案，河南省高級人民法院（2021）豫民申 1484號民事裁定書；安徽朝日電子新能源有限公司訴皖江江南新興產業集中區管委會合同糾紛案，安徽省高級人民法院（2020）皖民終 1277 號民事裁定書。]這其中，有法官認為即便簽訂協議的雙方主體非行政機關，但實際上是行政機關委托一方主體具體實施，因此也應當認定為行政協議。[ 周世珍訴重慶東港實業發展有限公司、南岸區規劃和自然資源局確認合同效力糾紛案，重慶市高級人民法院（2020）渝民申 3141 號民事裁定書。

4]其余5 件，均根據行政協議司法解釋的定義，以目標與權利義務內容為判斷標準的構成要素來認定案涉協議為行政協議。行政案件 18 件，在進行有效案件篩選時，筆者發現作為行政案件進行審理時，當訴訟雙方未對行政協議自身認定產生分歧，不屬于案件爭議焦點時，法官一般直接列明法條，表明案涉協議符合法律規定或是屬于法律列舉的協議類型，而不再圍繞行政協議的認定展開論述。在這 19 件有效案件中，對于行政協議的判斷標準也并不相同。采用單要素進行認定的有 5件，而這 5 件又分為兩種，一種是使用“公共利益”為目的要素判斷，一種以行政職權要素為判斷依據；其余 13件則采用了多要素結合判斷，而這又分為了以“公共利益目的、內容具有行政法上的權利義務”的兩要素標準、“主體、目的、內容” 或“目的、內容、意思”或者“職責、目的、合意”三要素判斷標準和“主體、目的、內容、意思”的四要素標準。

表 1 認定為行政協議的判斷標準

案由種類判斷標準類型判斷標準內容案件數

民事案由單要素目的 4 4

多要素目的、內容 5 5

行政案由單要素目的 3 5

職責 2

多要素目的、內容 4 13

主體、目的、內容 3

目的、內容、合意 2

職責、目的、合意 1

主體、目的、內容、意思 2

主體、目的、職責、合意 1

2.認定為民事合同的判斷標準被認定為不屬于行政協議，即屬于民事合同的案件共有 116件，約占總數的 27.6%，較行政協議司法解釋實行前呈一定的下降趨勢，其中行政案件 97件，民事案件 8件。通過大致瀏覽，篩選出有效裁判共計 30件（有效是指在裁判說理部分對行政協議的認定有明確的判斷標準，且基于不同或非相似的案件事實），其中民事案件 7件，行政案件23 件。通過梳理整合，筆者發現，民庭法官認定不屬于行政協議所采取的判斷標準全部與“合同內容未反映出行政法上的權利義務，為民事法律關系”有關。[ 江西泰陽實業有限公司訴余干縣自然資源局合同糾紛案，最高人民法院（2021）最高法民申 2263 號民事裁定書；沈陽志城房地產開發有限公司訴清原滿族自治縣自然資源局建設用地使用權出讓合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申 7062 號民事裁定書；陳春志訴臨江市葦沙河鎮人民政府合同糾紛案，吉林省高級人民法院（2020）吉民申 2864 號民事裁定書；鄧浠訴廣州市越秀區第四房屋管理所房屋租賃合同糾紛案，廣東省高級人民法院（2020）粵民申 2581 號民事裁定書。] 另外在其中兩件案例中，認為招商投資協議因無法律明文規定屬于行政協議，即使一方主體具有行政管理職能，但不排除民事權利義務的存在，因此可認定為民事合同來進行審理。而行政庭法官在認定民事合同的過程中不僅局限于合同內容中是否具有行政法律關系，除了部分協議的簽訂時間在 2015 年行政訴訟法實施前，因此否認其為行政協議外，有超過三成的裁判文書以“主體要素”作為判斷依據，認為協議簽訂沒有行政機關的參與故而不屬于行政協議；其次運用較多的要素是“不具有行政法上的權利義務”；此外還有以“目的要素”作為判斷標準的，而不同法官對“目的”的理解也有不同，有人認為“實現行政管理”為目標，[ 馮小青訴臨海市涌泉鎮人民政府、臨海市涌泉鎮涇西村村民委員會案，浙江省高級人民法院（2021）浙行申 40 號行政裁定書。]也有人將“公共利益”作為目的；[ 通渭縣西關綜合市場管理服務有限公司訴通渭縣綜合執法局解除合同案，甘肅省高級人民法院（2020）甘行申312 號行政裁定書。

5]另外“行政機關不具有法定職責”也被認定為判斷案涉協議非行政協議的要素。值得注意的是，在上述案件中鮮有憑借單一要素即作出行政協議的認定，大多數都以兩至多個要素進行綜合評價。

表 2 認定為民事合同的判斷標準

案由種類判斷標準類型判斷標準內容案件數

民事案由單要素內容 3 3

多要素非法定類型、內容 2 4

合意、非履行行政職權 1

非公益性、內容 1

行政案由單要素主體 11 16

目的 1

內容 3

職責 1

多要素主體、職責 3 7

主體、內容 1

主體、目的、內容 1

主體、目的、職責 1

主體、目的、優益權 1

3.小結

行政協議司法解釋的出臺具有一定的指導作用，它所包含的四要素判斷標準也在各個法院中得到了到不同程度的運用，為行政協議案件審理特別是認定方面提供了方向性的指引，明確的定義與類型列舉使得法官與訴訟當事人可以清晰地識別出行政協議，從而達成一致減少爭論。然而通過前面的論述以及表格所展示的，證明我國行政協議判斷標準尚存在混亂，不僅民事與行政法官之間對行政協議的理解存有差異，各個不同地方、不同層級，甚至最高院內部的法官也各持己見，說法不一。這不僅表現在進行判斷時采取的標準構成是單一要素亦或是多要素，以多要素作為判斷依據時也分為了兩要素、三要素、四要素等不同標準，且各要素的內涵、邏輯以及側重也有所不同。這些不僅不利于行政協議的發展，也對當事人權利維護造成了很大困擾。

二、行政協議判斷標準適用之相關問題及原因分析

（一）實踐中判斷行政協議的標準存在問題

服務型政府理念深入人心，在行政機關與行政相對人之間不再拘泥于命令- 服從關系，雙方的主體地位逐步趨近平等，有了更多可以平等對話的機會，因此

6 行政協議適用的范圍也越來越廣泛，但這也不可避免地導致現有法律規定所列舉的行政協議類型不足以涵蓋全部，加之立法語言在力求嚴謹的過程中勢必要更具抽象性，而每個人的理解能力或者思維方式不同就會導致偏差的產生，進而造成行政協議的判斷標準在實踐中呈現較為混亂的局面，主要表現在以下方面。

1.行政協議判斷標準的構成要素不明確

首先，應當采用單要素還是多要素作為判斷標準的構成尚無定論。根據上一章的檢索發現，現行立法更加傾向于以四要素為主的判斷標準來對行政協議加以認定，也使其區別于民事合同。而在司法實踐中，正如前面兩個表格所示，無論是否定還是肯定案涉協議為行政協議，都存在著單要素和多要素的使用。其中在單一要素作為構成行政協議的判斷標準中，這個要素必然是核心，能夠有效地劃分行政協議與民事合同，以單要素為判斷標準的價值體現在能夠快速對案涉協議進行定性，便于實踐操作。多要素的判斷標準相較于單要素考慮得更為全面，綜合衡量行政協議不同的構成要素后再進行評判，因此多要素標準更加側重于行政協議自身具有的特性，而非與民事合同間存在的本質區別。所以，這兩種標準雖然也會存在標準要素的重疊，但究其根本是兩種不同的思考方式。在司法實踐中，采用多要素作為判斷標準較單要素所占比重更多，單要素的適用更多體現在對案涉協議進行否定性評價之中，即在認定為民事合同的過程中，往往僅運用到一個要素可以將其排除在行政協議之外，就不再繼續考察其他要素是否符合。

其次，對于判斷標準的構成要素的選擇仍未達成一致。不同法官由于對行政協議的認識不同，在對行政協議進行判斷的過程中所關注的重點也就會有所不同。透過行政協議司法解釋的規定進行分析，行政協議的判斷標準可被分成四個要素，基本上符合了對行政協議特性的提取，但由于各要素之間缺乏一定的邏輯，更像是簡單的羅列，因此造成了在對具體案件進行分析時難以找到切入點，只能依靠法官在各個要素間加以衡量取舍，難以達成一致。

縱覽所篩選出的全部案例，對其進行大致歸類可以分為“主體”、“目的”、 “內容”、“意思”、“職責”五種。這其中的前四種要素是由行政協議司法解釋規定的內容，而“職責”要素則是在 18 年行政訴訟司法解釋中規定的，新行政協議司法解釋已將其刪去，但很明顯，在司法實踐中仍然留有適用的空間，可以見得法律與實踐的不相統一。不僅如此，即便在實踐中，僅就單要素標準而言，不同案件采用的核心標準也未能達成共識。例如，在民事案由中，肯定性標準將目的作為核心要素，而否定性標準則將內容作為核心要素；行政案由中，肯定性標準既有采用目的要素的，也有采用職責要素的，否定性標準更多，“主體”、 “目的”、“內容”、“職責”均有采用過。而對于多要素標準來說，其判斷標準的組成更像是這五種要素中 2到 4個要素的排列組合。由此可以看出，無論是

在法律與實踐之間，還是不同法院或是不同法官之間，行政協議的判斷標準都存在很大的差異。

2.對同一要素的理解存在偏差上一節所述行政協議判斷標準的差異還僅存在于表面，經過仔細查看所選案例，筆者發現雖然將判斷標準的要素歸于五種，但是在實踐中即使采用的是同一個要素，不同法官對要素的理解也會有所不同。其中最為明顯的當屬主體要素、目的要素和內容要素。

（1）主體要素

按照行政協議司法解釋的規定，行政機關和行政相對人才是行政協議雙方主體，因此將行政機關之間以及行政機關與內部工作人員間簽訂的協議排除在行政協議范圍內。行政相對人包括公民、法人及其他組織并不存在爭議，但對于行政機關的理解則各有不同。主體要素作為最為明顯、操作最為簡便的判斷標準構成，在司法實踐中為各個法官廣泛使用，特別是在對案涉協議進行否定性評價時，例如衛二降一案中因涉訴拆遷賠償協議為山西陽光焦化集團股份有限公司與其協商訂立，不涉及行政機關而不屬于行政協議；[ 衛二降訴河津市清澗街道辦事處、山西陽光焦化集團股份有限公司案合同糾紛案，山西省高級人民法院（2020）晉行申226 號行政裁定書。]易術凡自愿放棄參保協議[ 易術凡訴湘陰縣農業農村局合同糾紛案，湖南省高級人民法院（2021）湘行申 14號行政裁定書。]、莫幫友拆遷補償安置協議[ 莫幫友、莫敏怡訴珠海市香洲區城市更新局房屋拆遷案，廣東省高級人民法院（2020）粵行申 62號行政裁定書。]等案件中皆以協議簽訂主體非行政機關而認定不屬于行政協議。但是在文繼宏與博發公司《房屋拆遷回遷合同》案中，一審法院認為博發公司不屬于行政主體，故回遷合同不是行政協議，但二審法院則基于“房屋拆遷回遷”屬于政府征收職能，且棚戶區改造符合公共利益需要等因素，推定其實質是縣政府委托博發公司行使管理職權、實現行政管理目的，因此承認行政協議的屬性。[ 文繼宏訴南岔縣人民政府、伊春博發房地產開發有限公司履行行政協議案，黑龍江省高級人民法院（2020）黑行終 14 號行政裁定書。

8]事實上，對于通過行政授權或委托而行使行政職權的主體是否屬于行政協議的一方主體在實踐與理論中也存在不同意見。

（2）目的要素

目的要素常常被視為判斷行政協議屬性的核心要素，在法律進程中，目的要素的內涵也不斷地發生著變化，行政協議司法解釋將過去的“公共利益或公共管理”改為“行政管理或公共服務”目標，有人認為，是否符合“公共利益”應當交由法院評價，而不宜寫進行政協議的定義之中，但在實踐中，“公共利益”、 “行政管理”以及“公共服務”都是判斷行政協議的考量標準，這三者間存在何種區別和聯系尚不曾被論及。然而這也不代表著對“公共利益”或是“行政管理或公共服務”就沒有爭議，對同一類協議不同法院對其包含的“公共性”就有著不同的理解。例如在湖南中山勵志置業有限公司與湘鄉市人民政府招商合作協議一案中，二審法院行政法庭認為該協議的簽訂是出于雙方為實現自身和公司的權益，并不符合公共利益的特征，因此被訴協議是民事合同，不能認定為行政協議； 28但在吉林省騰潮科技管理有限公司與長春市南關區人民政府合作協議糾紛一案中，二審法院的民事法庭則認為合作協議書中，雖然騰潮公司是以盈利為目的而簽訂的，但南關區政府則是為實現招商引資，促進開發區經濟發展，從而實現行政管理及公共服務目標，符合行政協議的特征，故屬于行政協議。[ 湖南中山勵志置業有限公司訴湘鄉市人民政府、東山投資建設開發有限公司行政協議糾紛及行政賠償案，湖南省高級人民法院（2020）湘行終 196 號行政裁定書。] [ 騰潮科技管理有限公司訴長春市南關區人民政府合同糾紛案，吉林省高級人民法院（2020）吉民終 319 號民事裁定書。

9]同樣作為招商合作協議，但是不同法院由于對“公共利益”理解不同，導致作出的判決裁定截然相反，這不僅容易造成同案不同判的困境，也不利于公民權利救濟的獲得。

（3）內容要素

內容要素相較于前述兩個要素產生的爭議較小，主要考量的是合同內容中所創設的權利義務歸屬于民事或是行政，即合同形成的法律關系，關于這一點法官們能夠達成一致。但是，行政協議的雙重屬性導致了協議內容中極有可能出現同時存在著對行政法上的權利義務和民法上的權利義務均有所約定的情況，這時關于行政協議的判斷就會出現了不一致，在上一章表2 認定為民事合同的判斷標準中就可以看出，當民事法官看到了合同內容中符合了民事權利義務時就會將該協議認定為民事合同，而忽略了即便在行政協議中也會對民事法律關系有所約定，從而創設民事上權利義務的可能性。

（二）行政協議判斷標準存在問題的原因分析

1.行政協議判斷標準問題存在的現實原因

（1）立法滯后

在實踐中對行政協議進行判斷的主要依據來自于法律規定，雖然法律在不斷進行修正，包括司法解釋等的出臺，但是無可否認，法律總是滯后的。行政協議在現實中的應用范圍越是不斷擴張，立法的滯后性就越加明顯。目前正在施行的行政協議司法解釋雖然已經較之前的規定有了很大進步，但是所列舉的行政協議類型依然無法完全窮盡，也無法預測在現實中可能出現的協議類型。立法者正是意識到這一點才在最后一項中設定了兜底條款，但遺憾的是在實踐中其所能夠起到的指導作用少之又少。與此同時，和地方規章不同，效力等級更高、適用范圍更廣的法律及司法解釋等在制定的過程中更為嚴格，態度也更加謹慎，因此即便在部分地區已經嘗試納為行政協議的類型在法律與司法解釋中也難覓蹤影。

（2）理論繁蕪

在法律無法給出明確結論時，常常需要從理論上獲取支持。與相關法律規定的單薄有所不同，有關行政協判斷標準的學理討論紛繁復雜，各種觀點層出不窮。單一標準說包括主體說、目的說、法律關系說、公權力作用等，綜合標準說又包括兩要素、三要素、四要素等多種觀點。各類學說各有利弊，然而不僅不同領域學者之間缺少對話，不同學說的支持者也傾向于自說自話，無法達成一致意見。理論的探討有助于行政協議制度的發展是無可非議的，但是在實踐中就會造成當采用不同觀點時所得到的法律結果大相徑庭。因此，理論尚未統一，對實踐的指引和推進作用有所限制。

2.行政協議判斷標準問題存在的根本原因

行政協議誕生于公私融合背景之下，一方面，政府職能改革推進，政府逐漸與過去的“高權行政”、“命令行政”相剝離，突破原本的局限性，不斷向提供公共服務靠攏；與此同時，國家也不再只做“守夜人”，開始主動進入到市民社會，向“社會化國家”不斷邁進。具體表現就是公法因素開始介入到本屬于私法自治的領域，以實現對公共利益的維護。另一方面，私法理念也不斷融入到公法領域之中，例如平等原則、誠實信用原則等，在公法中的適用愈來愈加廣泛；另外，私主體在公共行政中的主體地位開始凸顯，加之柔性行政、執法人性化的方針指引，通過協商方式推進行政管理目的實現成為了現代行政一個有效的手段。行政協議應運而生，作為公私融合的產物，它承載了公法規范與私法規范的特質，因而也兼具了公法性與私法性的雙重屬性，更為確切地說就是行政性與協議性，即以實現公共利益或者行政管理和公共服務為目標和與真正的行政行為相比而言所體現出的意思自治與平等自愿。而這樣的屬性也必然導致行政協議與民事合同無法真正割裂，也是實踐中行政協議認定困難的根本原因。

三、行政協議判斷標準之理論借鑒及評析

有關行政協議判斷標準的爭議不僅只存在于司法實踐，事實上，學術界對行政協議的研究較之實踐更為久遠，但相關理論仍然是百家爭鳴，未能統一。相較于司法實踐，理論研究更為深入透徹，或者可以說司法實踐本就是各個理論在應用中的具體表現，因此，要找尋最為有效的行政協議判斷標準，還需要對現有理論進行借鑒。目前有關行政協議判斷標準的理論觀點同司法實踐相似，這些觀點總體可以被分為單一標準說與綜合標準說兩種。

（一）單一標準說

單一標準說旨在找出最能夠代表行政協議的本質特征，此種標準的優勢在于

簡便直觀，將法官的自由裁量權限縮至小范圍內。但是究竟什么標準才能作為判斷行政協議的核心標準，學者們莫衷一致，很難達成共識，又可以被分為主體說、目的說、法律關系說以及行政優益權說等。

1.單一標準說的不同觀點

（1）主體說

所謂主體說就是將行政機關這一主體要素作為判斷行政協議的核心標準，其主張，行政協議必須有行政機關的參與，否則就不能稱之為行政協議。陳無風教授在其《行政協議訴訟：現狀與展望》一文中主張應當采取主體標準，只要滿足行政主體要素的都作為行政協議來進行規范。[ 陳無風：《行政協議訴訟：現狀與展望》，載《清華法學》2015 年第4 期。

11]該種學說是以只有行政機關方能行使行政權力為基礎，并且在一份協議之中，主體是恒定的，因此，根據行政主體要素進行行政協議的認定具備合理性。同時，行政主體是所有要素中最容易進行考察的標準，具有簡便并且直觀的優勢，在司法實踐中，它也常常是法官在認定行政協議過程中最先進行審查的因素，特別是在對行政協議做否定性評價之時，“協議的訂立主體中沒有行政主體的參與，因此不屬于行政協議”在法院判決及裁定中經常出現。

行政協議的一方主體必須為行政主體在學術界基本達成共識，并且具有操作簡單、易識別的顯著優勢，能夠有效減輕法官的負累，但是它的缺點也是顯而易見的。

主體標準說的發展經歷了一個從舊學說到新學說的過程，舊主體說主張只有行政機關才能訂立行政協議，是絕對的行政主體說，即只要是行政主體簽訂的協議都是行政協議，忽略了在市場經濟背景下，行政機關不僅可以作為行政主體，也可以成為普通的民事主體，并以此種身份進行市場行為的可能性，例如以單位的名義進行日常用品的采買。因此，新主體學說在舊主體學說的基礎之上對其進行了改良，認為將行政主體所簽訂的協議分為兩種，一種是在公法規制范圍內簽訂的協議，以公權力主體的身份訂立、履行協議，該協議就是行政協議；另一種則由私法規范，以私主體身份訂立合同，那么該合同就應當視為民事合同，而非行政協議。但這種觀點實質上已經在行政主體作為判斷行政協議的唯一核心標準上產生了動搖，如何區分行政主體是以公權力主體身份還是私主體身份簽訂的協議，就需要結合其他要素進行綜合考慮，也進一步證明了僅憑借行政主體這一標準無法真正識別行政協議。

此外，雖然目前無論在學術界還是在司法實踐之中，大家都普遍認可經行政授權或委托的主體也是行政主體，可以訂立行政協議，但是卻忽略了雖然沒有得到明確的行政授權或者行政委托的私主體實際行使了行政職權的情況。特別是發生在房屋征收拆遷補償爭議之中，例如文繼宏與博發公司一案中，當事人文繼宏與博發公司簽訂了《房屋拆遷回遷合同》而后在履行過程中發生糾紛，一審法院以主體要素作為判斷標準，認為博發公司不屬于行政主體，所以案涉合同不是行政協議，因此將其排除在行政訴訟的受案范圍之外。但二審法院通過仔細審理，認為“房屋拆遷、回遷”屬于政府征收職能，并且綜合考慮棚戶區改造符合公共利益需要等其他因素，因此推定博發公司是受縣政府委托，由其行使管理職權，因此，屬于行政協議。筆者認為二審法院的裁判十分具有現實意義，具有行政職權的行政主體出于多種原因，將實際履行的權力交由私主體，進而訂立協議，但同時又不明確委托，如果此時僅僅憑借行政主體標準就簡單將此認定為民事合同，就將造成具有行政性質的協議向私法領域遁逃，躲避行政司法監督，進而可能損害到公民的合法權益。因此，即使對雙方主體都為私主體的協議，有時仍需要進行仔細審查，以“刺破行政主體的面紗”。

綜上，主體說無法成為判斷行政協議存在與否的單一核心標準，在運用主體標準的過程中必須要同時考量其他要素。

（2）目的說目的說主張將行政協議背后所隱含的具有“公益性”的目的作為區別于一般民事合同的本質特征，即行政協議的訂立必然是為了滿足公共利益，而民事合同則更大程度上地以實現自身利益為動機。胡建淼教授作為目的說的主張者之一，認為行政協議是行政機關為了能夠履行其所承擔的行政職責，追求行政目標的實現，在法律規定的范圍內與相對人達成的符合公益要求的協議。[ 胡建淼：《行政法學》，復旦大學出版社 2003年版，第 161頁。]目的標準相較于主體標準，不再拘泥于形式，開始轉向探索最為本質的核心標準。合同之訂立與履行皆是為實現合同目的的手段，因此，以目的作為行政協議判斷標準的要素可謂抓住了核心。同時，通過對司法實踐案例的檢索，如上一章所列圖表顯示的，將目的要素作為行政協議的判斷標準幾乎成為大多數法官的共識，足以見得，目的標準在認定行政協議過程中的重要性。

但是究竟何為行政協議的目的，關于這一點學者們有所爭議。“公共利益” 與“行政管理”則一直都是爭議的焦點，雖然行政協議司法解釋已經將行政協議的目的要素定義為“實現行政管理或者公共服務目標”，但這仍未能真正消弭“公共利益”與“行政管理”間的爭論，有人認為“合同只是達到目的的一種手段而非目的本身，真正目的是取得公共利益。”[ ［美］菲麗普•庫珀：《合同制治理一公共管理者面臨的挑戰和機遇》，竺乾威等譯，復旦大學岀版社2007 年版，第 15 頁。

12]，有人則認為“公共利益”自身就無法被定義。更有甚者，例如理查德•斯圖爾特在《美國行政法的重構》中表示, 有史以來就不曾存在純正的公共利益，有的不過全部都只是個人與集團之間的私人利益。[ ［美］理查德•斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2011版，第141頁。]而且在司法實踐中，有的法官按照法律規定的現行標準進行判斷，有的仍以“公共利益”作為對協議目的的判定。也有學者認為，司法解釋的規定只是為明確行政協議的組成，而非構成判斷標準的要素，在實踐中，還需要法官對協議中是否存在“公共利益”作出評價。總之，有關行政協議目的的爭論一直都未結束。

筆者認為，無論是行政管理亦或是公共服務目標都只是一種手段或途徑，實現公共利益才是最終目的。因為行政主體之所以能夠行使公權力，根本原因就在于在行使的過程中勢必要滿足于公共目的的需要，正所謂國家的一切權力都是由人民所賦予，實現公共利益這一根本目的才是行政主體得以行使行政權力的正當性所在。

然而公共利益概念過于模糊不清，在司法實踐的認定中較難操作。而且如果單純依靠對行政協議中所約定的條款進行審查，有時公共利益這一目的表現得并不十分明顯，在有些情況下，可以直接實現公共利益，有些情況下，公共利益則需要通過間接的方式得以實現；另外，公共利益目的只是判斷行政協議的必要條件，換言之，行政協議的目的一定能夠滿足一定的公共利益，無論是顯性還是隱性，但是具有公益性的協議卻并不必然能夠稱之為行政協議。我們無法否定即使在民事合同中也有以公共利益為目的的存在。因此，目的標準作為行政協議的唯一判斷標準也具有一定的局限性。

（3）法律關系說

法律關系說，又稱為標的說。這一主張可以追溯到德國契約標的理論，是根據協議內容所包含的法律關系判斷協議是否屬于行政協議。毛雷爾認為：“行政協議就是圍繞著行政法律關系這一客體，由協議雙方當事人設立、變更或者消滅以行政法上的權利義務為內容的協議。”此種觀點為我國臺灣地區所接受和適用，例如，吳庚教授將行政合同定義為：“行政合同是合同主體雙方以公法上的權利義務為核心所訂立的合同。”[ 吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第264頁。]姜明安、余凌云等也持此種觀點，余教授認為，在行政協議判斷標準中，傳統的學說，如“主體說”、“目的說”，它們更側重形式方面，而不具有實質意義，目前行政協議的判斷標準應當嘗試選擇另一條道路，就是將行政協議徹底地與民事合同區分開，而這一重要的、能夠從實質上對行政協議進行認定的要素就是“行政法上的權利義務”。[ 余凌云：《政協議的判斷標準——以“亞鵬公司案”為分析樣本的展開》，載《比較法研究》 2019 年第 3 期。

在司法實踐中，除了主體要素和目的要素以外，運用最多的內容要素就是法律關系說的具體體現。同目的標準一樣，也有許多法官和學者將法律關系視作判斷行政協議的核心標準。

但是法律關系說也存在一些缺點，首先，關于法律關系的認定模糊，存在多種理論，例如特別法理論、規范事實理論、行政任務理論等。其次，也有人對該學說產生質疑，認為法律關系標準說更像是在進行著循環論證。因為通常而言，行政法律關系就是指在行政法律規定的范圍之內進行的行政活動，由此生成的權利義務關系。[ 應松年：《當代中國行政法第一卷》，人民岀版社2018年版，第171頁。]因此只有在認定了是行政協議，受行政法律調整，才會產生法律關系，法律關系不是協議的本質特征，而是最終的結果。另外，法律關系說一樣具有局限性，在對法律關系進行判斷時，仍需要通過其他標準進行綜合判斷。特別值得注意的是，德國雖然將法律關系作為用以判斷是否屬于行政協議的核心標準，但同時在必要時也會結合目的標準進行綜合判斷，這是因為法律關系標準無法適用于所有的行政協議判斷，也不是每一份行政協議都會創設岀行政法上的權利義務，所以單一的法律關系標準同主體標準、目的標準一樣，無法準確判斷行政協議。

（4）行政優益權說行政優益權是指行政機關所享有的一種特殊權利，使其能夠在協議的訂立、履行等全部的過程之中占據著主導地位，這種權利只能夠由行政機關獨自享有，另一方主體則無法獲得該項權利。而將行政優益權作為行政協議的判斷標準，則是要通過對協議內容的審查，查看協議中的行政機關是否享有行政優益權，如果享有則該協議就是行政協議。行政優益權是對行政機關能夠享有的多種權利的概稱，事實上具體可以包括以下幾種：首先行政機關有權對協議的另一方當事人進行選擇；其次還可以在協議的履行過程中進行監督或者指導；如果協議繼續履行可能導致對公共利益造成損害或者岀現其他不能繼續履行的情況，行政機關可以單方面的對協議進行變更甚至解除；另外對于拒絕履行合同義務的相對方，行政機關可以選擇強制執行等。[ 步兵：《行政契約履行研究》，法律岀版社2011年版，第75頁。

14]因此，也有人認為，行政優益權就是指行政機關在行政協議的訂立、履行以及解除和終止等全過程之中都享有的一種凌駕于另一方主體之上的特權，占據著主導地位。能夠在履行過程中享有主導地位，體現岀行政管理關系中的不對等性，也體現著行政協議與民事合同間存在的差別。另外，對行政優益權標準持肯定態度的部分學者的觀點認為：該項特權在進行行政協議的判斷上能夠有效地對民事合同進行區分，并且行政優益權只有在岀于公共利益目的的考量下才能得以行使，因此兼顧了“主體要素”與“目的要素”。

但是，行政優益權并不是行政協議的必然要件，如果協議雙方可以通過平等協商的方式解決協議自訂立到履行的全部問題，很好地實現雙方的締約目的，便沒有設置以及行使行政優益權的必要。因此，行政優益權一般只能在行政協議的判斷之中發揮輔助作用。

在實踐中也有法院肯定了行政優益權可以作為行政協議判斷標準的要素之一，只不過并非作為判斷標準的唯一要素，而是結合了主體、目的等其他要素綜合判斷。在最高法判例——億嘉利公司訴沙灣區政府解除投資協議案中，就是將職權、職責以及行政優益權要素綜合作為行政協議的判斷標準。[ 成都億嘉利科技有限公司、樂山沙灣億嘉利科技有限公司訴四川省樂山市沙灣區人民政府解除投資協議案，最高人民法院（2018）最高法行再 1 號行政裁定書。]

此外，當前能夠對行政優益權的行使加以規范的法律并不健全，也尚不能成為一個體系，而行政優益權的內涵、具體應當包含哪些權利也沒有更清晰明確的規定，故以此作為行政協議的判斷標準事實上并不會對實踐提供太多幫助。

（5）行政職權說

持行政職權說觀點的學者認為，行政協議與民事合同這二者間存在的差異性并不是很大，唯一的差別在于行政協議是行政機關用來行使行使其職權的一種方式，無行政職權的協議僅是一份民事合同。故此，即使協議中有行政機關作為一方主體參與其中，只要不涉及行政職權的行使，也不屬于行政協議。行政職權說還主張行政協議其實是一種替代性行政行為，訂立行政協議是為了順應行政體制機制改革，用一種柔性的方式代替行政強制或行政命令，采取行政相對人更愿意接受的形式得以實現行政管理的目的。因此，這些學者認為行政職權說闡明了行政協議的本質特征，而行政協議的出現也不過是柔性行政、多元化行政的一種體現。此外學者沈福俊提出在進行行政協議的判斷過程中，需要注意以下方面：首先是行政機關在訂立行政協議時要出于行使行政職權的目的，其次，行使行政職權應當貫穿于整個協議的訂立履行之中。[ 沈福俊：《司法解釋中行政協議定義論析——以改造“法定職責范圍內”的表述為中心》，載《法學》 2017年第10期。

贊成將行政職權作為認定行政協議標準的學者認為，采取行政職權標準具有其他學說不具備的優勢，首先，與行政主體標準說相比，更能夠解釋行政主體也可以以民事主體的身份參與到市場經濟活動中去，因此，也充分說明了并非所有行政主體訂立的合同都是行政協議，彌補了主體標準說的不足；其次，按照目的標準的觀點，行政協議的訂立是為了追求公益目標得以實現，而換個角度看，完成行政管理或是達成公共服務目標等這些都是行政主體的職責所在，而行政主體的職責正是來源于它的行政職權。所以，目的說的背后所隱含的恰恰是對行政職權的肯定；另外，所謂行政優益權也是對行政職權的一種轉化，是由法律所賦予的，協議雙方主體不能夠對此進行約定。并且按照現行法律規定，王瑛教授通過對行政協議司法解釋所列舉的行政協議進行驗證，所有行政協議都具有行使行政職權的要素，認為兜底條款“其他行政協議”也應當進行類推解釋，要滿足行使行政職權這一條件才能夠稱之為行政協議。[ 王瑛：《行政協議認定標準探討》，載《法商研究》 2021年第3 期。]此外，行政職權標準還能夠有效的防止行政協議的無限擴張，導致民事合同與行政協議間的界限模糊不清，進而影響到市場交易秩序的穩定。

不可否認，行政職權確實是行政協議區別于民事合同的一大特征，但這并不意味著行政職權能夠成為認定行政協議的判斷標準的唯一要素。首先何為行政職權，是僅限于法律規范規定賦予的固有職權還是也包括授予而來的權力，對此學者們的看法存在分歧。即便明確經過授予獲得的權力也在行政職權之列，那么眾所周知這需要經過法定程序，但如果未能依法進行或是在程序上存有瑕疵，能否屬于行政職權？另外，行政職權與行政職責可否完全等同也存著疑惑，例如在大英縣永佳紙業公司一案中，政府與公司簽訂的資產轉讓協議本身并無法看岀行政職權的行使，更多的是一種行政職責。[ 大英縣永佳紙業有限公司訴大英縣人民政府不履行行政協議糾紛案，最高人民法院（2017）最高法行申 195 號行政裁定書。

16]可見，行政職權標準雖是一個非常好的構想，但對于實踐未必能起到準確快速辨別行政協議的功效。

（6）其他學說除了上述幾種在我國目前較為主流的單一判斷標準理論學說，此外還有很多學者就有關行政協議判斷標準問題提岀了自己的觀點，例如以王利明教授為代表的民法學者主張將“非市場行為”作為行政協議的判斷標準，于立深教授的公權力標準、楊靖文學者在于教授基礎之上提岀的公務標準等，都有一定的合理性。

2.單一標準說的局限性

前文所述各個不同學說，圍繞構成行政協議的不同要素，包括但不限于主體、目的、法律關系等，學者們對相關要素的理解都更加深入，為立法以及法律實踐都提供了更多參考以及思考的指引。但同時也不難看岀，現有的單一標準或由于概念自身無法明確進行定義，或由于單一要素本身無法完成對行政協議的準確識別，仍需要同時輔以其他要素，因此筆者認為，過度執著于一隅，反而容易失了全貌。單一標準說致力于找尋到最為核心的構成判斷標準的要素，看似能夠使實踐操作更為簡便，但就目前而言究竟將何種要素可以作為核心既難以達成統一，同時各個學說又都存在一定局限，無法全面概括行政協議，無法真正滿足現實所需。

（二）綜合標準說

1.綜合標準說的不同觀點

與單一標準說不同，綜合標準不再試圖找尋能夠有效區分行政協議與民事合同的唯一核心要素，而是從構成行政協議的特征岀發，選擇幾個要素進行綜合評價。在查閱相關文獻資料時，大多數持這種觀點的都是行政法官。再結合司法實踐，除了較為簡單的案件，一般法官在進行行政協議認定時也都采取的是多個要素綜合判斷的方法。足以見得，綜合標準說更加符合司法實踐。

采用綜合標準說的學者觀點中可以按照選擇構成標準的要素數量劃分。兩要素說選擇的是主體和法律關系要素，借鑒的是德國理論，采取形式標準和實質標準相結合的方式進行界定，認為只有由行政主體作出引起行政法律關系發生、變更和消滅的協議方為行政協議。最高院法官麻錦亮也持此種觀點，認為在行政協議的認定過程中要審查協議的主體和目的。[ 麻錦亮：《糾纏在行政性與協議行之間的行政協議》，載《中國法律研究》 2017年第1 期。

17]三要素說中，應松年教授主張在行政協議的判斷過程中應當考慮以下三個要素：一為主體，二為目的，三為行政特權。首先是在行政協議之中行政機關應當占據主導地位，其次協議的訂立是為了公共利益的實現，另外行政機關在協議的履行等過程中享有行政優益權。概括來說，就是主體、目的和內容三大要素，這是對法國理論的借鑒，也是實踐中經常使用的標準；而現代學者茅銘晨以實踐案例為研究基點對這三個要素作出了一定的調整與修改，其中主體要素的改動不大，只是在另外兩個目的和內容要素的審查過程中更加強調在協議目的以及條文款項中所體現出的行政屬性。郭修江法官以符合行政目的、達成合意、行政機關享有優益權以及合同內容受行政法規調整四個要素作為判斷行政協議的標準；在行政協議司法解釋出臺后，梁鳳云法官根據法律規定，認為判斷行政協議必須圍繞主體、目的、內容和意思四個要素，缺一不可。而楊科雄法官則主張除上述四要素仍需要滿足職責第五大要素。可以看出在綜合標準說中，大體上是圍繞主體、目的、法律關系、職權或者職責以及行政優益權這幾個要素的。

2.現有綜合標準的邏輯缺陷

綜合標準的可操作性相較于單一標準并無區別，或者說其實更具有優勢，因為各個標準要素雖然被人為區分開，但在實踐中并不能夠真正的割裂，總會存在著部分聯系。另外，采取綜合標準在裁判說理部分也更加容易使人信服，具有更強的說服力。

只不過，各個法官和學者對組成要素的選擇說法不一，仍未改變適用混亂的局面，并且，在不同的綜合標準下，所謂綜合標準，多數情況是只見綜合，未見標準，僅止步于對各個要素的簡單羅列，而不曾對各要素之間的內部邏輯與順序加以說明，導致在實踐中不好把握各個要素所應占據的比重，無法進行適當的平衡取舍。

四、完善行政協議判斷標準之建議

在行政協議司法解釋出臺后，可以看到行政協議的適用變得廣泛，與此同時，有關行政協議的糾紛也逐漸增多。若要解決這些問題，首要條件就是明確如何進行行政協議的認定。而行政協議理論研究的目的不是為了找到完美標準后“束之高閣”，而是能夠對實踐產生指導作用，故此，在研究過程中，也必須從實踐出發，而非紙上談兵。在當前司法實踐中，誠然對具體案件采取具體分析的方法既是現實的，也是合理的，但面對現已經存在的多種多樣的判斷標準，特別是當選擇的判斷標準不同導致對協議認定的最終結果產生影響，出于維護司法公正的需要，明確行政協議的判斷標準成為了可以有效避免“同案不同判”現象發生的前提條件。

（一）明確綜合標準的要素構成：主體+內容

那么行政協議判斷標準在單一標準與綜合標準之間該如何抉擇呢？筆者認為單一標準只專注于探求行政協議核心層面的要素，不僅難以統一而且還略顯片面，事實上在對具體案件進行分析時很難達到實踐的要求。而綜合標準則很好的解決了單一標準存在的問題，彌補了單一標準的局限性。同時，根據現行法律規定，在行政協議的判斷上，立法也更加傾向于綜合標準，與法律規定相適應才能夠在論證的過程中更加具有說服力，從而使人們易于理解和接受。

在現實的司法實踐中，綜合標準也得到了較為普遍的適用，特別是在案情較為復雜時，只有綜合標準才能夠準確地對行政協議作出判斷。然而當前綜合標準的學說觀點仍然未能統一，并且各要素間缺乏邏輯不成體系，因此，找尋出一套具有邏輯層次的綜合標準更貼合實際。

兩要素說借鑒了德國形式與實質相結合的綜合判斷標準，將行政協議的判斷過程分為了兩個步驟，即先對協議雙方主體進行形式上的審查，確定有行政機關的參與，接著對訂立協議的目的考察，確保是為了滿足公共利益的需要。該標準體現出了在進行行政協議的判斷時不同要素間應當具備一定的邏輯順序，具有參考價值。但正如上一章對目的說的反思，并非所有具備公共利益目的的協議都是行政協議，同時有關公共利益的概念尚還模糊不清，因此將目的要素作為行政協議的實質標準進行審查仍存有一定問題。而內容要素相對于目的要素則不存在太多非議，協議的內容不僅是協議的核心，同時也包含了協議的最終目的。為此，內容要素更適合作為行政協議判斷的實質標準。

（二）明確主體要素和內容要素的內涵

1.主體分流：主體范圍擴大化

合同主體是一份協議中不可或缺并且固定不會更改的組成部分，也是最顯而

易見、容易判斷的要素，實踐中法官也常常首先通過對協議的主體進行審查進而認定行政協議。因此，將主體要素作為判斷行政協議的標準具有簡便、直觀等優勢。但通過上一章節的分析，傳統主體標準說同樣也存在著許多缺點。

首先忽略了行政主體也能夠以民事主體的身份進入經濟市場參與經濟活動，僅憑借符合行政主體要素就直接一概認定其所簽訂的協議為行政協議過于簡單粗暴，缺乏法律的嚴謹性，對行政協議的理解也僅僅流于表面。因此，主體要素只能作為判斷行政協議的形式標準，是認定行政協議的第一步，需與其他因素結合綜合審查。

其次傳統主體標準也無視了私主體可能存在經過較為隱秘的委托，又或許在幾個當事人間秘而不宣地以行政機關的身份進行行政活動的情況。基于此，筆者按照訂立協議的主體分為三種情況，其一是行政主體之間訂立的協議，該種協議已經在行政協議司法解釋中被明確排除，故不在討論范圍。其二是行政主體與私主體訂立的協議，大體上滿足行政協議的形式標準。其三是私主體之間訂立的協議，很大程度上都應當屬于民事合同，但也不能完全排除有一方私主體受行政委托的可能。因此，筆者將這兩種情況根據訂立合同的主體進行分流。

（1）行政主體推定符合

首先是行政主體與私主體訂立的協議，應當明確的是，這其中的行政主體采取的是廣義的范圍，還包括經過行政授權或者行政委托的主體。正如有的學者認為，無論是行政機關還是經授權或委托的主體所簽訂的協議都不會改變該份協議的性質和效力，都是行政協議。[ 陳無風：《行政協議訴訟：現狀與展望》，載《清華法學》2015 年第4 期。

19]對于有行政主體參與的此類協議，可以暫時認為其滿足了行政協議的形式標準，具備了進行下一步審查的資格。原因有以下幾點：

八'、•其一，行政主體基于履行行政職責或者行使行政權力的需要而訂立行政協議的可能性大于行政主體作為私主體訂立民事合同的可能；其二，將行政主體訂立的協議推定為行政協議能夠有效解決法官對此類協議進行分析辨別的負累；其三，將行政主體簽訂的協議統一交由行政法官，可以有效分擔民事法官的審判壓力，一直以來都是民事案件遠多于行政案件，因此通過簡單識別，將有行政主體參與訂立的協議交給行政法官進行審查也能夠部分解決失衡的現狀；其四，行政法官對行政協議中所含的行政性要素相較于民事法官更加敏感，在行政協議的判斷過程中也更具有專業性。因為行政協議就具有雙重屬性，除了行政性之外，其外觀一定也符合民事合同的形式，即便在內容上也不排除同時存在著公法上的以及私法上的權利義務的可能，而民事法官極容易根據“符合民法上的權利義務” 而將其認定為民事合同進行審理，忽略了行政性質的內容的存在，進而有可能損害到行政相對人的利益。綜上所述，將行政主體作為形式判斷標準具有現實合理性。

（2）私主體結合“目的要素”綜合評價其次，完全由私主體訂立的協議也不能貿然將其排除在行政協議之外，應當結合“目的要素”進行綜合認定。

雖然私主體間訂立行政協議的可能性并不大，但概率并非為零，按照于立深教授所理解的，依法獲得土地使用權的人在對權利進行處分時，事實上也在充當著行政主體，這來自于行政機關的授權。[ 于立深：《行政協議司法判斷的核心標準:公權力的作用》，載《行政法學研究》2017年第2 期。

20]根據上一章節所列舉的文繼宏與博發公司房屋拆遷回遷合同一案就可以說明，兩個私主體之間也存在訂立行政協議的可能。因此，就需要對私主體進行仔細審查，是否存在可以推定為行政委托的情形并進而訂立行政協議。

要判斷該種協議是否為行政協議就要對該協議的目的進行評價。這里的“目的要素”指的是行政協議司法解釋中所明確的“行政管理或者公共服務目標”而非“公共利益”，不是否定“公共利益”作為目的的存在，而是因為“公共利益” 的概念寬泛且不夠明確，很難被定義，因此使用“公共利益”作為判斷協議目的的標準容易引發新的爭議。“行政管理或者公共服務”是實現“公共利益”的手段，而且實現“公共利益”并非行政協議所特有的，即便是民事合同中也可以約定“公共利益”。同時，“行政管理或者公共服務”是只有擁有公權力的行政主體才能夠實現的，私主體不具備這樣的能力實現該目標。

到此處，或許有人對此產生疑惑，既然“目的要素”作為行政協議最終的形式判斷標準，并且只有行政主體才能實現“行政管理或者公共服務”目標，為何不直接采取目的標準。事實上，在筆者看來，主體要素與目的要素是一個一體兩面的問題，作為行政主體，能夠享有行政權力具來自人民賦予，所以，從應然的層面來講，行政主體所有行使行政權力的行為，都必須要符合公共性目的。即便是行政機關以私主體身份訂立的民事合同，如果通過因果鏈條進行追索，也可以將此行為定義為滿足“公共服務”的需要。

另外，制定行政協議判斷標準是以滿足實踐需要為出發點，在實踐中，目的要素的評價需要對協議內容整體進行大致分析，而主體要素則更加清晰明了，同時也符合法官的實際操作習慣。

2.協議內容：以公權力作用為核心

在對協議進行形式標準判斷完成后，就要進入到下一步的識別——實質標準的審查，一份協議，無論是民事合同亦或是行政協議，最為核心的部分就是它的內容，協議內容既反映了協議主體之間的權利義務關系，也包含了協議背后所期待實現的直接合同目的。[ 江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建》，載《中外法學》2012 年第6 期。

21]從行政協議司法解釋的規定中也可以看出，內容要素在行政協議判斷標準中所占據的重要地位，在實踐中，也逐漸成為了中心判斷標準。不過如何認定“行政法上的權利義務”還需要進一步明確。

雖然梁鳳云法官在對內容要素進行解釋的過程中指出在以內容標準即“行政法上的權利義務”為標準進行行政協議判斷時，除了行政主體的權力與權利，還應當關注行政相對人的權利，例如獲得經濟對價的權利、發生損害時的賠償請求權等等。但是在筆者看來，行政相對人所享有的這些權利即使在民事合同中也可以擁有，無法看出行政協議相對于民事合同的特殊性，也無法準確區分出其與民事合同的差別，因此，在具體操作中，還是應當以行政主體所享有的權力與權利作為判斷行政協議的因素。

行政主體所享有的權力概括來說就是公權力，公權力的作用是行政協議與民事合同在內容要素中最大的區別；行政主體所享有的權利即為行政優益權，正如上一章節中所論述的一樣，行政優益權的確是行政協議相較于民事合同的獨特屬性之一，但是行政優益權在不同協議中體現的明顯程度不同，也不是在所有行政協議的內容中都會對行政優益權進行示明，因此，行政優益權只能作為輔助判斷標準，即存在著行政優益權的協議是行政協議，但如果協議內容中不能直觀地體現行政優益權，則不能以此否定其為行政協議的可能，還要看協議中是否存在著公權力的作用。

為了便于在實踐中具體實施，對公權力作用與行政優益權這二者的審查邏輯同樣也應當符合先易后難的順序，即先對行政優益權進行審查，再審查公權力作用。

（1）以公權力作用為核心

值得注意的是，由于行政協議具有的雙重屬性，所以在行政協議的內容中，常常會既具有行政法上的權利義務，也具有民法上的權利和義務，因此，絕不能因為一份協議中約定了民事權利義務就直接將其認定為民事合同，這一點是民事法官和民法學者常常容易忽略的。因而若要判斷一份協議是否屬于行政協議，在對其內容要素進行評價時，首先就需要區分“行政法上的權利義務”與“民法上的權利義務”的不同，這二者間最大的區別就在于公權力的作用。

公權力作用是一份行政協議中行政屬性的直接呈現，是一份協議得以具備 “行政法上權利和義務”的根源。在行政協議中，公權力占據主導地位，能夠對協議的訂立履行等產生影響，設立了行政法律關系。法律關系的產生是占據主導地位的行政機關依靠其權力單方面得以實現的，并且生成了事實上的法律狀態。

在實踐中，公權力的作用具體表現為：

第一，協議中所體現的行政主體的權利與義務源自法律規定，即行政主體是在行使法律授予的行政職權或者履行法律規定的行政職責。一般來說，行政主體能夠參與到某項行政活動中，均源自法律的授權，正所謂“法無授權不可為”，有關這一點與職權說相差不大，例如，某些行政機關有可以與私主體訂立政府特許經營協議的權力，或是進行房屋、土地征收的權力。這些都可以從法律、法規以及規范性文件中找出相對應的規定，屬于固有權力。此外，在某些特殊情況下，通過法律或是有權的行政機關決定，授予原本不具有該項職能的行政機關或組織以職權，使其也可以成為行政主體進行行政活動。如果從職權說的角度看，依法經行政委托的機關、組織或個人并不真正享有行政職權，只有以委托機關的名義才能行使。但這是一種理想狀態，與現實存在一定差距，有時受委托者可能會以自己的名義作出行政行為，甚至雖然未經法定程序的受委托者仍可以作出只有具有職權的機關才能進行的行政行為。由此而訂立的協議若依照嚴格的職權說就不能稱之為行政協議，但這會使得相對方尋求行政法上的權利救濟變得更加困難。因此，公權力的作用相對職權說就有所放松，只要在協議中涉及到行政職權，不管作為行政主體的一方是否具有職權，都認定為行政協議。另外需要注意的是，若行政主體行使的行政權超出法律規定其得以行使的行政職權范圍，也就是超越職權所訂立的協議，仍屬于行政協議。一方面，雖然法律未規定其具有該項行政職權，但是屬于具有行政職權的權力機關授權或者委托，而使其能夠成為行政該項行政職權的主體，同時這也進一步解釋了私主體也可能成為行政協議中行政主體的原因。另一方面，雖然協議內容涉及的行政職權并非法律規定，也不屬于行政授權或委托事項，但根據最高法判例的裁判來看，超越職權簽訂的協議并不否認協議所具有的行政性，而是將其認定為行政協議無效的情形。[ 滑縣博瑞置業有限公司訴河南省滑縣人民政府、自然資源局、滑縣產業集聚區管理委員會行政協議糾紛案，最高人民法院（2020）最高法行申 3496 號行政裁定書。

22]

第二，協議內容中體現出主體間權利義務的非完全平等性。有很多人認為行政協議與民事合同之間的區別還在于主體地位的不平等，例如，奧里烏認為行政協議就是不平等關系的合作。但其實很少會存在絕對的平等，即便當兩個具有平等地位的主體論及合作之時，不管采用了哪種形式，也總會存在著一定的權威。而且地位不平等這一種觀點忽視了行政協議中的協議性，事實上，在當下，國家至上的高權行政早已發生轉變，政府與個人之間的地位正逐步趨近平等，所以在訂立行政協議的過程之中，行政主體與行政相對人進行平等協商也是可能的。所以，公權力的作用并非使得協議雙方主體處于完全不平等地位，而是體現在民法平等原則等無法適用于協議內容中的部分條款，或者在管理關系、行政程序以及行政監督過程中的行政主體優于行政相對人的部分權利，所以具有權利與義務的非完全平等性。

（2）以行政優益權為輔助

行政優益權是指行政機關所享有的一種特殊權利，使其能夠在協議的訂立、履行等全部的過程之中占據著主導地位，這種權利只能夠由行政機關獨自享有，另一方主體則無法獲得該項權利。[ 步兵：《行政契約變更研究》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2008 年第 1 期。

23]行政優益權實際上也是公權力作用的具體體現，它的存在是行政協議的充分而非必要條件，因此，存在行政優益權的協議必然為行政協議。只不過，這里需要明確的是，行政優益權是行政法上的特權，而非等同于特權，特權可以由當事人進行協商約定，私主體也可以享有特權，因此民事合同中也可以存在特權，而行政優益權是只能在行政協議中、同時也只能歸屬于行政主體，雖然能夠在協議中呈現，但并非源自雙方約定，因為該種權利承載著一定的社會職能，所以早已由法律賦予。若是未經法律允許，即使在行政協議中，行政機關通過約定享有特權，也不能稱之為行政優益權。

結語行政協議的出現，豐富了行政行為的方式，能夠以更為柔和、公民最容易接受的手段達成行政目的，于是在現實中出現了逐步擴張適用的傾向，行政協議的類型也逐漸增多，這種現象是向好的，但是也要警惕個別行政機關以協議之名，濫用行政權力，損害公民利益的可能。而這就需要能夠準確識別出行政協議，對行政協議的判斷標準加以明確。司法實踐中采取的行政協議判斷標準差異較大，只有在面對法律已經明確列舉的行政類型時爭議最小，行政協議類型化或許是明確行政協議判斷標準的最優解。但行政協議類型化是一個非常漫長的過程，而目前我國行政協議制度不過剛剛起步，條件尚未成熟，還需要大量的實踐累積。為此，筆者僅針對當前司法實踐中有關行政協議判斷存在的問題，提出自己的一些想法，希望能對實際問題的解決有所助益。
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