網紅直播營銷”的侵權責任研究

發布時間：2022-08-20 11:39

摘要 I

Abstract II

1緒論 1

1.1 研究背景及研究意義 1

1.1.1 研究背景 1

1.1.2 研究意義 2

1.2 研究現狀評述 2

1.2.1 國內研究現狀評述 2

1.2.2 國外研究現狀評述 4

1.3 研究思路及研究方法 5

1.3.1 研究思路 5

1.3.2 研究方法 6

1.4 創新之處 6

2網紅直播營銷的法律屬性 8

2.1問題之提出 8

2.2 網紅的法律屬性 9

2.2.1 網紅的概念 10

2.2.2 網紅的法律屬性 11

2.3 網絡直播營銷的法律屬性 13

2.3.1 網絡直播營銷的概念 13

2.3.2 網絡直播營銷的法律屬性 14

3網紅直播營銷侵權主體 18

3.1 直接交易型模式侵權主體 18

3.2 幫助交易型模式侵權主體 24

4網紅直播營銷侵權行為的認定 26

4.1直接交易型模式侵權行為的認定 26

4.2幫助交易型模式侵權行為的認定 28

5網紅直播營銷侵權責任的承擔 30

5.1直接交易型模式中侵權責任的承擔 30

5.1.1經營者的侵權責任的承擔 30

5.1.2 平臺的侵權責任的承擔 32

5.2幫助交易型模式侵權責任的承擔 35

5.2.1 經營者的侵權責任的承擔 35

5.2.2 網紅的侵權責任的承擔 37

6 結語 42

參考文獻 43

致謝 46

1 緒論

1.1研究背景及研究意義

1.1.1研究背景

網紅的產生及直播營銷活動的繁榮都獲益于日漸成熟的互聯網技術下產生的電子平臺，使用者通過電子平臺進行直播，可以向其他使用者展現自身的實時狀態。網紅通過電子平臺推廣的直播軟件，將平臺使用者對自身的關注度應用到商業領域，將自身對受眾的影響力進行變現、實物化，致使“網紅直播營銷”這種新型的經濟模式流行起來。經網經社電子商務中心統計，在 2020 年上半年我國直播電商交易數額達 4561.2 億元，預計本年度的交易數額可以上升直 9712.3 億。同時，在其電商大數據顯示中發現我國通過直播軟件進行營銷的電子商務用戶增長迅猛，在 2019年達到了2.5億人，次年上半年用戶規模成長至 3.2 億人，預計全年能增長到 3.72 億人，總增長比例高達48.8%。

在如此龐大的數據下，增長的不僅是經濟效益，還有伴隨網紅直播營銷活動產生的眾多法律問題。網紅直播營銷活動主要問題集中在“直播營銷”中的宣傳過程、產品與服務質量、售后維權等方面，頻發事件為網紅利用虛假流量、虛假數據進行虛假宣傳，價格對同行進行價格競爭、商標侵權，對消費者進行短信轟炸和騷擾、正常價格購入假冒偽劣產品。但在網紅直播營銷活動中，消費者個人的肉眼根本無法判斷出直播營銷中的相關主體是否具有相應的營銷資質，很大程度上消費者是被營銷人員夸張刺激的宣傳吸引住了眼球，基于對營銷人員的喜愛進行產品購買。因此，消費者的權益保障依賴于營銷主體準入門檻的高低，監管體系的完備程度，對市場經營秩序造成了不良影響。與傳統的營銷模式相比，在網紅直播營銷中首先需要提出的問題就是網紅的法律地位是否等同于傳統的經營者，否則其法律地位應如何認定，又應該負擔怎樣的法律義務，而幕后經營者是否要對網紅所做所為產生的損害共同承擔責任，直播平臺在交易中的牽引作用是否意味著承受更多的注意義務。以上問題都亟需得到合法合規的解答，用最合適的法律去處理實務中產生的消費者矛盾，規范整個直播營銷行業。一個新的營銷模式想要得到長久的發展，在保障消費者合法利益的同時，也要確保除消費者以外的其他參與者的權益。為此，就要明確網紅直播營銷活動流程中各個參與主體分別負責什么部分、法律地位是什么、相應的法律義務是什么，進而確定相應的法律責任。有利于執法部門對參與主體進行監督、管控，明確權責界限，為網紅直播營銷創造良好的社會氛圍，可以健康有序的發展。

1.1.2研究意義

（1）理論意義

我國學術界對網紅直播營銷的責任分析大部分還停留在較為傳統電子商務模式上，出發點多數基于經濟學的眼光，探索網紅直播營銷行業中已經存在的盈利模式，尋求更大經濟發展；還有部分論文圍繞社會學的角度，探索網紅與直播文化對社會帶來的已有或將有的變化；對于網紅直播營銷的侵權法律責任的研究在我國還較為罕見，對于網紅直播營銷的關注大多聚焦在社會熱點引發的某一案件上，由此展開對它在行為模式上表現的特殊性和法律的屬性進行討論，尚未形成整體而系統的研究。且多以合同違約的視角對在“網紅直播營銷”活動這一過程進行分析，在網紅直播營銷活動中缺乏以人為中心的觀念，沒有對營銷活動過程中的參與主體進行類型分類和角色定位，對營銷活動的認識不全面，難以對網紅、電子商務平臺、經營者間的法律關系進行認定，更不能明確主體需要承擔的責任。而將網紅直播營銷同以往的營銷主體架構模式進行區分，正確恰當的概括其行為的主體內容，捋清楚“網紅直播營銷”的行為本質是什么，從侵權行為著手分析責任主體和責任承擔方式，才能切實保障消費者權益。

（2）實踐意義

研究網紅直播營銷行為的侵權責任，能夠幫助電子商務行業有條不紊的開展活動,在產生侵權損害事實后有效的保護消費者的合法權益，使消費者能夠放心的進行商品交易。此外，也可以維護市場交易規則，優化市場環境，規范主體行為，警惕虛假廣告的發生，樹立嚴格的責任意識。幫助完善相關法律法規，發揮有關部門對網紅直播營銷的監管職能，推動直播電商行業的有序發展，明確不同直播營銷模式下消費者可尋求的法律救濟路線，保障參與主體的權益。

1.2研究現狀評述

1.2.1 國內研究現狀評述

網紅直播營銷是作為近幾年興起一種新型電商帶貨模式，對其進行論證的文獻還不夠豐富。截止 2021 年 12 月 5 日，在 cnki 上檢索“直播營銷”共有 1084 篇研究文獻，絕大多數文獻是以社會學和經濟學為主要視角研究營銷模式中的大眾心理、以及其帶來的經濟效益等問題，其次是立足于傳播學方向討論直播營銷的傳播路徑。一旦為“直播營銷”作限制，研究法律問題的，有且僅有 102 篇研究文獻。

從經濟學角度來看，學者們的注重點主要在網紅及網紅直播營銷所帶來的經濟效益上。例如，陸九天等將直播營銷當做是一種粉絲經濟模式，認為網民購買其產品的主要理由是對“網紅”的接受度，通過觀看直播對“網紅”產生個人崇拜，使得網民相信其推薦的產品而購買。①而范玉吉則表示對網紅經濟的研究不能忽略其帶來的亂象，應當從生態治理角度出發探討其引發的經濟生態秩序混亂，主要是以經濟結構的不平衡化和倫理規范沖擊等狀況為主要問題進行研究，解決方案是通過橫向、縱向兩方面構建新型的網紅經濟生態治理模型。②

在法律主體層面，在不同的營銷模式中參與主體的身份角色各不相同。北京大學薛軍的教授看來，網紅在直播間內進行商品推廣，可能是作為經營者自產自銷，也可能是基于雇傭關系進行銷售；若網紅在自己的直播間內進行商品宣傳，但受眾需要到指定平臺的相應店鋪內進行購買的，網紅者作為電子商務經營者存在；在對于直播而言，主要集中在平臺是否有進行經營獲取盈利的目的,若在于使網紅通過網絡直播行為在直播間內對他人的商品進行營利性質的推薦業務，那么該類平臺也應當屬于電子商務平臺的一種。③李佳倫認為網紅的營銷活動區別于以往的主體地位，不是銷售者，更不具備電子商務經營者地位，更接近于有關廣告代言人的規定。需要注意的是，縱然營銷活動中網紅對于產品與服務更接近廣告代言人，但也存在過去與現在的主體身份交叉重疊的想象，并將網紅身份定位為“廣告受托人”。④李佳悅認為，依據《合同法》⑤，應當將網紅看做是提供居間服務的居間人，網紅在直播間的推薦、誘導購買商品行為應當在性質上界定為廣告，網紅的法律地位相應的體現為廣告代言人。殷曉晨從侵權主體的角度來分析，認為網紅直播營銷中主體侵害消費者及其他經營者的權益主要表現在用虛假宣傳、假冒他人名義、商譽和形象的手段，侵犯了商品交易者應有的知情權和公平交易的權利，也存在著不正當競爭的行為以及侵犯其他經營者名譽、姓名權等情況。⑥

在法律規制方面，有學者從專門的視角對網絡直播進行特殊的論證。周剛志教授特別重視和注意對網絡直播及其相關產業狀的發展現，并對其進行了歸納總結，同時站在立法者的角度上提出了相應的解決思路。提出了對網絡直播營銷采取集中性的立法規制，通過國務院設立專門部門進行統一管理。⑦宋亞輝教授用法解釋學的手段從網絡直播營銷的目的出發，以此和商業廣告的內涵作對比，發現可以得出網絡直播營銷的本質就是商業廣告的結論,能夠適用“主體-行為-責

①陸九天，高娟，陳燦平.民族地區網紅經濟的生成邏輯、演化路徑與經濟社會影響研究J].民族學刊,2021,12(03).

②范玉吉，楊心怡.探析網紅經濟的供給側改革之路一一建構“互聯網+”產業鏈視角下的文化生態模式J].運城學院學報， 2017，35(02).

③薛軍.網絡直播涉電商業務法律問題初探J].中國市場監管研究,2020,(05).

④李佳倫.直播電商中的“帶貨網紅”主體定位與法律責任J].中國市場監管研究,2020,(05).

⑤《合同法》現已納入2021年 1月1日開始施行的《民法典(合同編)》.

⑥殷曉晨.“直播帶貨”相關法律問題研究J].現代商貿工業,2020,(19).

⑦周剛志，李家偉.論網絡直播產業的法律性質及其立法規制J].邵陽學院學報(社會科學版),2017,(03).

任”體系去解決問題。①也有學者認為網紅直播營銷行為是一個現有的普遍情形，網紅與明星等公眾人物所擁有的魅力影響值都很巨大，并且在類型上具有極大的相似之處，在所發揮的作用、經濟效益等特征上都具有共通點，沒有必要重新單獨去制定專門的法律進行予以規制，參照適用原有法律即可。

盡管學界對網紅直播營銷的研究進行了多角度的探討，但從上述國內研究成果的總體分析來看，學者對于網紅直播的探討仍舊停留在網紅發布的內容上，少數研究網紅通過直播實施的營銷行為以及行為活動中帶來的民事法律責任等方面的研究還不夠深刻。通過對現有的研究成績與結論進行分析歸納，可以看出對于網紅直播營銷這一行為的研究主要是通過經濟學、傳播學的角度來對社會發展進步進行論證的。在對于侵權從法律層面，以網紅直播營銷這一具體活動的中產生的侵權法律問題進行系統剖析的還非常少，多側重于某一具體問題或者某一角度的研究。“網紅直播營銷”表現出來的模式具有多樣化特點，不同模式中參與主體也不相同。積極活躍在臺前的網紅有獨立型、附屬型，幕后的平臺是單純提供技術支持或是進行了引流推薦，它們在不同的表現形式下負有的義務不同，責任的認定與劃分就更加具有難度。以上主體在每一種模式中對應的法律身份是什么，承擔什么樣的法律責任都具有探討的必要性，只有積極解決這些疑問，才可以更好的應對新的經濟模式帶來的商業風險和法律挑戰。

1.2.2 國外研究現狀評述

國外對于“網紅”與“直播營銷”的討論熱度不亞于國內，但同樣受限于興起時長，尚未形成大量的研究文獻。且就已有的文獻來講，國外對于二者引發的互聯網問題的關注主要集中于網絡直播本身在傳播學上的意義，以及直播中具有的政治學價值進行分析，從法律監管為落腳點進行研究的文章相對較少。 Abindin Crystal 主要是對“網紅”和“網紅文化”進行研究，提出網紅對于直播平臺內受眾產生的影響力源于受眾對于網紅所代表的文化意識形態的認同感與支持度，以及網紅對于該種文化的表現形式是否具有獨特的魅力，當二者皆具，網紅的知名度也就越高，影響力的作用就越大。②美國學者彭伯的觀點在于集中論述網紅作出的推薦式行為中，他認為廣告主和推薦者是沒有辦法對自己的產品和推薦物品做出的介紹的，同時推薦者必須對推薦產品進行使用了解后才能進行說明推薦，否則可認定此行為存在虛假情形，若就此產生爭議和損害問題，推薦者具有過錯并承擔責任。③CoriFaklaris將Meerkat、Periscope、Facebook等軟件作為分析和討論案例的視頻直播平臺，歸納得出網絡直播行業中現有的、可能有但是尚未發

①宋亞輝 . 網絡直播帶貨的商業模式與法律規制 [J]. 中國市場監管研究 ,2020,(08).

②Abidin Crystal,InternetCelebrity:Understanding Fame Online[J],Emerald Publishing Limited,2018.

③美•彭伯，張金璽,趙剛譯•大眾傳媒法[M].北京:中國人民大學岀版社,2005:541-543.

4 現的問題，并提出針對以互聯網技術為支持提供便利進行動態直播的軟件產生的典型問題，需要對多個領域的研究成果進行綜合運用，如法學、計算機科學和傳播學方面的知識，才可構建出更加科學、完備的管理體系去解決問題。

①L.DeNardis等學者在文章中重點對網絡直播的用戶進行實名認證進行了多方面的分析，主要包括平臺對用戶數據的挖掘和披露具有違法性論證，其次是平臺內實名制認證產生的漏洞改進，最后提出了相應的加強性建議。②Moustafa Khaled 認為互聯網的存在注定會改變信息的傳遞方式，那就需要加強對網絡廣告的監管去擊虛假廣告，確保網民可以在自由觀看的廣告的同時享受干凈的網絡空間。③美國學者萊辛的研究方向側重于在對網絡技術制定相應的防范措施降低監管難的情形下，倡導對網絡技術進行最大程度上的合理利用，貫穿線下溝通與線上交流，促進網絡世界的繁榮發展。新加坡學者 PengHuaAng 著重提出政府對于網絡監管實施的行政行為需以法律依據為前提，在法律允許的范圍內有節制的行使職權，注重保持行政監管的合法性。④斯坦福教授勞倫斯•萊斯格教授論述了如果完全去依賴于行政主體對虛擬的網絡空間監管力度，得到的效果是不會理想的，必須構建專屬與網絡空間的立法體系。但也有學者認為單純依賴于行政監管已經無法滿足解決當前存在的問題，需要政府、網絡行業、網絡用戶等主體的共同參與、共同作為，形成多元共治的理念。英國的查德•科林斯學者就通過對以上三者的性質進行解釋說明，分析三者在對于市場管理中能夠發揮的作用和行為效果，驗證共同治理觀念的正確性和重要性。⑤

綜上，國外學者主要是將網紅直播營銷置于網絡環境治理情形下進行探討，并將治理的重點放在對于直播營銷的監管措施上，主要以三方面為主：網民在網絡平臺注冊時采取實名制，廣泛應用新興的網絡技術推動發展，以及加強政府、直播行業、網絡用戶之間的協作。外國學者的相關研究成果對我國網紅直播營銷在分析網紅經濟的成因、行政監管措施應用上都具有一定的借鑒作用。

1.3研究思路及研究方法

1.3.1研究思路

基本思路，本文在研究思路上，將按照“主體--行為--責任”的步驟，在對網紅直播營銷涉及主體及主體地位明確后，歸納主體的侵權行為，在其所涉及的

①Cori Faklaris.Legal and ethical implications of mobile live-streaming video apps[J].ACM New York,NY,USA,2016(9).

②L.DeNardis&A.M.Hackl.Internet governance by social media platforms[J].Telecommunications policy,2015(9).

③Moustafa Khaled,Internet and Advertisement[J].Science and Engineering Ethics,2016(01).

④PengHuaAng.Ordering Chaos:Regulation the internet[J].Singapore:Thomoson Learning,2005.

⑤JochenVonBernstorff.Democratic Global Internet Regulation Goveinance Networks,Inteinational Law and the

Shadow of Hegemony[J].European Law Journal,2003(9):511-526.

法律規范中對網紅直播營銷的侵權責任展開研究。

第一部分主要負責介紹網紅直播營銷的整體情況，為文章接下來的論述做鋪墊。闡述了網紅的概念和法律屬性、網絡直播營銷的概念、法律屬性，并根據網紅的屬性將其劃分為附屬型網紅、獨立型網紅和身為政府官員的特殊網紅；

第二部分目的在于確定法律主體。在論述了網紅直播營銷的類型后，以網紅直播營銷的法律屬性為基礎，確定直接交易型和幫助交易型中各主體的法律角；

第三部分負責從侵權行為的基礎理論岀發，對直接交易型模式和幫助交易型模式中主體的侵權行為表現形式進行確定，并提岀一些觀點，如網紅作為廣告代言人時，對于責任的承擔不同于以往的過錯原則，而是采用過錯推定原則；

第四部分是對網紅直播營銷中直接交易型模式和幫助交易型模式主體的侵權責任進行認定。在直接交易型模式中平臺主要承擔為消費者提供算法推薦服務和引流付費服務的侵權責任，在幫助交易型中經營者主要對經營過程中個人過錯引起的損害負擔侵權責任，而網紅作為廣告代言人可能與廣告主、廣告經營者共同侵權，也可能單獨承擔侵權責任，特殊情況下承擔附條件的不真正連帶責任。

1.3.2研究方法

本文主要采用綜合分析法、案例分析法。

綜合分析法。通過查閱對網紅直播營銷行為分別進行理論和實證研究，在已有的研究成果上，首先界定網紅直播營銷的相關概念和屬性，進一步引導自己發現既有的不足和可以創新的角度，有針對性的開展研究。

案例分析法。通過選取有代表性的案例，結合有關知識理論，對不同類型的網紅所進行的直播營銷事件中所產生的法律問題及其原因，從真實的案件中分析網紅直播營銷的行為，再從典型中尋求共性，應用于實踐當中。

1.4創新之處

本文的創新之處主要從以下三個方面體現：

一是論文研究視角的創新性。網紅直播營銷模式是互聯網經濟下新興產業，在法學思考方面的理論研究較少，僅有的研究都集中于對營銷活動的性質和行為模式上，缺少整體的考察與研究。本文正是以法律為切入點，通過典型案例采取 “主體--行為--責任”體系進行論證，對參與主體的身份定位，進行承擔責任細化的研究；

二是從信賴利益保護理論和侵權法上的原因力理論岀發對網紅的侵權責任進行重新配置，對于網紅的責任認定采取過錯推定原則。幫助交易型模式中網紅

6 作為廣告代言人其可歸責性與虛假廣告帶去的侵權原因力與傳統營銷手段相比具有大幅度的提升，表現在消費者對于網紅的信賴基礎，以及網紅對與廣告效果的影響力上。

三是在《廣告法》中為網紅設置類似《消費者權益保護法》第 44 條第 1 款、《廣告法》第 56 條第 1 款的附條件不真正連帶責任，對消費者進行“先行賠償”。以法律的形式確定網紅需要為消費者提供有關商品經營者的信息，若網紅在掌握更多的資源訊息的情形下為消費者提供服務卻沒有積極的履行義務就可以視為存在過錯就有必要承擔先行賠付的責任。

2網紅直播營銷的法律屬性

2.1問題之提出

在損害事實發生后，只有正確的對行為進行定性，才可以對各個利益主體在具體模式中所體現的法律角色作出結論，繼而對主體的權利、義務和責任邊界進行確定，網紅直播營銷侵權案件同樣如此。

網紅直播營銷活動的特點決定了它的法律屬性。網紅直播營銷在促進就業、擴大內需、提高振興經濟、脫貧攻堅等方面發揮了積極作用的同時體現出以下特點：第一，網紅直播營銷的現場體驗感更強。相對于過往消費者以信息網絡為主要媒介的傳播形式去接收商家通過篩選后刻意提供的目標產品功能，消費者在網絡直播營銷中通過與網紅的直接互動中獲取現場感更強，信息也更加相對豐富和全面。第二，直播營銷的互動性更強。因為平臺提供的技術支持，消費者可以依據想要獲得的商品信息對網紅進行實時提問，從中并獲得解答形成新奇的體驗。第三，網紅直播營銷中促銷活動更多、商品折扣力度大。網紅直播營銷省略了在線下的銷售渠道可以在很大程度上削減交易成本、降低了損耗，由此在直播間中設置不定時的福袋、秒殺活動，提升了消費者的購買欲望。第四，主播群體數量不斷壯大、越加龐雜，愈加向多元化趨勢發展，如網紅主播、明星主播、官員主播等，不同主播以自己獨特行為風格吸引了消費者觀看直播，達到提高商品成交率的效果。

通過對網紅直播營銷活動特點的總結，學者對網紅直播營銷法律屬性的理解大有不同。有學者看來，網紅進行直播銷售并這不是一個新出現的現象，“網紅” 在“直播營銷”過程中所產生的作用同以往具有影響力的“明星”等公眾人物所發揮的名人效應類似，存在共同點，網紅直播營銷的內涵是完全可以囊括入商業廣告的認定范圍中的，并且網紅在此時等同商品代言人，理應履行代言人的法律義務。但也有人認為，網紅直播營銷實質上就是電商交易的一種模式，不應將其劃入商業廣告范圍，不能參照《廣告法》的有關規定進行適用。再者，有學者提出網紅直播營銷雖然體現出了濃厚得到商業廣告色彩，是一種電子商務活動，但是卻比傳統的商業廣告更具特點。

在網紅直播營銷已成為主流的銷售方式的同時，其法律屬性的爭議給法律問題的解決帶來了不便之處。在當前網絡直播營銷活動中普遍存在虛假宣傳、虛假流量數據的問題。首先，在解決虛假宣傳問題主要爭議焦點在于是應當將“網紅” 在直播間中所做出的描述認定為要約邀請，并確認“網紅”的宣傳是否存在對所售產品或者服務做出與客觀存在不相符等弄虛作假的情形，導致觀看直播的人員

產生誤解的行為。若將直播內容即網紅推薦行為看做一種要約行為，是整體直播行為構成要約還是部分推薦內容視為要約？例如，在杭州互聯網法院作出的劉某某與杭州某電子商務有限公司網絡購物合同糾紛判決書①中將選擇將直播間中網紅作出的推薦視為要約，但該法院并未在判決書中引用明確的法律條文界定其行為屬于虛假宣傳，而是單純采取文義解釋的方法。那么在其他類似案件中是否可以參照該法院以一般人的常識或文義判斷虛假的內涵，還是要引用具體的法律規范去認定網紅的行為性質。面對網紅直播營銷的多類型、多主體、多角色情形，筆者產生了以下兩個疑問：第一，是否可以參照上述法院的判決將所有網紅直播營銷的活動內容統一認定為要約。第二，是否可以將網紅在直播間內弄虛作假的推薦行為內容全部納入虛假宣傳的范圍。此外，為了吸引消費者的目光，制造商品十分搶手的假象，網絡直播數據造假已經形成了一條專門的產業鏈。②網絡直播營銷中存在大量刷數據的群，可以選擇真人活躍在直播間，或由“機器人”代刷粉絲數量、評論量、轉發量、購買量等。③著名的便有達人汪涵直播間在營銷時商品交易成交 1323 筆，但時候退款率也到達 76.4%。反映出的問題就是經營者為了誘導消費者進行交易不惜的利用技術手段進行數據造假，這種多主體聯合進行虛假宣傳的行為嚴重侵犯消費者的合法利益，對其他商家而言也構成了不正當競爭行為。

對網紅直播營銷的屬性進行界定，有利于理清網紅的主體地位，在上述侵權損害事實發生時，才可明確主體的權利、義務和責任，營造穩定、可預期、可持續的良好市場環境。由此，本章主要介紹網紅直播營銷的整體情況，闡述網紅的概念和法律屬性、網絡直播營銷的概念、法律屬性，并根據網紅的屬性將其劃分為附屬型網紅、獨立型網紅和身為政府官員的特殊網紅。以便于后文對網紅直播營銷具體模式展開針對性的研究，最后得出在法律層面上各主體對于侵權責任的承擔。

2.2網紅的法律屬性

網紅直播營銷主要由平臺、網紅、貨物三個要素組成。④網絡技術的成熟將以上要素緊密結合在一起，形成完整的閉環。其中網紅作為重要要素充分發揮能動性，在營銷活動中起到主導作用，促成平臺受眾和商家間的貨物交換、流通，是網絡直播營銷的靈魂所在。

筆者認為，個人利用自身影響力進行營銷活動時當區別于其他網絡直播者，

①參見中國裁判文書網 : ( 2018)浙 0192 民初 10442 號民事判決書 .

②姚林青 , 虞海俠 . 直播帶貨的繁榮與亂象 [J]. 人民論壇 ,2020,(25).

③劉帆 . 網絡直播購物中的消費者權益保護 [J]. 商法研究 ,2020 ,(05).

④許向東.我國網絡直播的發展現狀、治理困境及應對策略J].暨南學報(哲學社會科學版),2018,(01).

屬于“直播營銷人員”，當“網紅”以個人名義、形象為媒介時，參與民事活動的自然人；當“網紅”的出現只為傳達公司意志時，是參與民事活動的法人。根據對外活動的名義與意志可將其劃分為“獨立型網紅”和“附屬型網紅”，以及作為政府官員的特殊網紅。

2.2.1網紅的概念

網紅，在網絡直播營銷活動中表現為以電子商務平臺為媒介，與受眾進行產品或服務相關問題的實時交流，達到推薦售賣目的的營銷人員。①他們的共性是通過某種方式得到網絡受眾的認可，從普通受眾轉化為關注他們的粉絲，成為網絡上的知名人士。從此特征看“網紅”的形成并不是自發的，主要是依靠外力推動產生。依賴于在網絡平臺上活躍的網絡推手、新型傳播媒介、受眾文化意識的共同作用下形成的結果。在現行的法律或規范中與“網紅”有關的概念是“直播營銷人員”，作為“直播營銷人員”的網紅可以依據該身份作為民事主體參與民事活動。但《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第2條4款②中直播營銷人員的范圍更寬泛，包括在網絡直播平臺上直接對社會群眾進行營銷的個人。通過對網絡直播營銷的分析和界定，可以明確網絡直播營銷并不等同于“網紅營銷”，“網紅營銷”只是網絡直播營銷的一種表現形式。

在本文中網紅被定位為直播營銷人員，主要負責在平臺上對觀看直播的網絡群眾進行商品講解推薦。一般來說，網紅是借助大眾熟知的網絡社交平臺發布動態，以個人魅力獲得關注度、取得認同感的人。③當關注度積累至一定程度后，大多數網紅會選擇創建一支專門的隊伍進行團隊創作，也有的網紅是先經過團隊包裝再獲得網絡關注度的，但對于這些網紅，最后都會團隊都會選擇進入商品推薦的領域。經過一系列的選品、試用、與銷售者協調后，在直播間內推薦商品或服務，將自己的粉絲作為潛在的消費者培養。網紅的營銷能力也取決于網紅與受眾的密切程度，頭部網紅的營銷能力遠遠超出一般的小網紅，如在淘寶、抖音內營銷一哥李佳琦的營銷成績更是無人能匹敵，他曾在5分鐘賣出 15萬支口紅，也在短短的 10秒內就將 1萬支洗面奶銷售一空。

網紅區別于明星，但又與明星有著密切聯系，明星也可能作為網紅活躍站在直播平臺內。從某種程度上來說，網紅就是生存在網絡上的名人。④網紅與明星之間存在區別，主要是產生平臺不同。明星的產生的途徑是多樣化的傳統大眾媒

①高梅梅，李先進.直播帶貨網紅的身份屬性及法律規制分析J].黑龍江工業學院學報（綜合版）,2021,（01）.

②《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第2條4 款本辦法所稱直播營銷人員，是指在網絡直播營銷中直接向社會公眾開展營銷的個人。

③文森特•莫斯可.傳播政治經濟學[M].胡正榮等譯，北京:華夏出版社,2000 :145.

④彭肖，張靜.自媒體時代下的網紅經濟之探析J].牡丹江大學學報,2018,（10）.

介，而網紅的產生多基于互聯網的放大作用產生。其次，是二者在群體數量與發展空間上也不一樣。一個明星的養成往往需要幾年甚至更多時間，不斷通過一些大眾媒介手段去宣傳自己的作品，塑造特定的形象來提高群眾對自己的認知和辨識度，但在傳播資源的稀缺和個人業務水平的制約下，只有極少數人才能成功轉化為明星，且增長速度也很緩慢。而網紅的崛起得益于大環境的幫助，在數據流量時代，普通人的行為可以被無限放大，在沒有空間和時間條件的約束下快速進入人們的視野。尤其是 5G 技術的出現更是為網紅的發展和繁榮提供了溫床，使具備數量較多，增長速度快的特質。但是在當前影視行業發展競爭和各地疫情控制的要求下，影視行業的名人都開始通過網絡提升自身熱度吸引關注，或是利用已有的流量基礎尋求新的發展機會進行轉型。在網紅經濟下，許多影視工作室都開始聯系網紅經紀公司，加強彼此間的合作。例如，明星與網紅聯合直播相似對方的直播間客串，隨著影視等作品的減少，有的明星更是常駐直播間，向網紅主播進行學習。同時，也有網紅抓住機會向明星網紅靠攏轉變升級，逐步完成從小網紅到頭部網紅主播走紅、出圈，擁有了和明星同種特質的過程，形成明星網紅化現象。網紅主播不斷吸引越來越多的商業活動邀請，并且他們在引進、推廣產品、參與商業活動方便的表現毫不遜色。當前，網紅與明星之間的邊界更加模糊。

從其活動范圍、層次可以看出，頭部網紅“明星化”形勢一片大好，可以看到眾多千萬粉絲級網紅會受邀參加成電視臺制作的綜藝節目。①營銷能力已經成為衡量明星身價的新增參數，而李佳琦、羅永浩、李子柒等營銷達人的出現也在改變世人對網紅的固有形象。

2.2.2 網紅的法律屬性

實踐中，網紅的種類具有多樣，有網絡網紅、MCN機構②的員工、特殊主播 ——個別地方官員等。筆者將以“網紅”是否能以自己的名義與第三人發生法律關系為標準，對網紅的法律屬性進行認定。不單純的認為網紅只有某種法律屬性，而是在具體的活動類型中去確定網紅以何種身份作出行為，得出正確。對于網紅可能具有的多重屬性，以下將從網紅在網絡直播營銷活動中可能存在的類型進行以下分類。

(1) 附屬型網紅的法律屬性附屬型網紅是以法定代表人或其他組織成員的名義對外進行民事活動，屬于法人機構。包括網紅是商品生產者或銷售者的員工和網紅是 MCN 機構的員工兩種，二者的產生機制并不相同。商品經營者雇傭網紅為商品推薦是為了節省外

①張麗梅.互聯網時代體育明星網紅化分析J].青年記者,2017,(24).

②MCN 機構是網紅和視頻博主的經紀公司或稱為網紅的孵化中心.

11 聘成本，他們通常針對某一款產品的推薦去專門尋找符合產品、企業形象的網紅，且網紅多以銷售額度計算收費。當發現聘請費用無法將經濟利益最大化時，經營者選擇有一定粉絲基礎的網紅“買斷”，并在直播平臺上進行注冊、申請賬號，讓網紅作為員工履行工作任務，在打造的商家專屬直播間內售賣售企業的全部產品，以尋求更多的經濟利潤。在實踐中，網紅屬于 MCN 機構的員工占比更大。當網紅是經過 MCN 機構培養擁有粉絲基礎的個人時，網紅是與 MCN 機構建立了勞務關系的員工，雙方通過簽訂勞務合同約定機構對個人進行培養，提供技能學習的機會，個人通過MCN機構的考核后，會在機構提供的賬號中活躍。此時，商品經營者通過與MCN機構對接達成合同，MCN機構根據經營者提出的要求選用網紅進行直播推薦商品，網紅在直播過程中所表達的內容都源于 MCN 機構的安排，違背 MCN 機構的要求就是違反了合同約定，更不能繞過機構私下與商品經營者接洽。所以，作為MCN機構員工的網紅是作為意志的轉述者出場。

(2)獨立型網紅的法律屬性獨立型網紅能以個人的名義開展民事行為，在發起的營銷活動中與第三人發

生法律關系。網紅能夠對于自己進行活動獲取的財產進行全面的支配，有占有、使用、收益、處分的權利。此時，網紅是為自己營銷的個人、或是商品生產者、銷售者的被委托人。當網紅是商品生產者或銷售者時，所得的收益歸自己所有的信念能夠刺激網紅進行直播營銷，以達到理想的銷售目標。而網紅是商品生產者或銷售者的被委托人，商家則是為了收獲更高的業績和賺取更多的盈利，而網紅也在高額利潤的刺激下愿意與合同相對方者接洽討論相關事宜，隨后接受委托簽訂了合同，在自己的直播間內為產品進行推薦和代言。通常，獨立型網紅會比附屬型網紅流量更大、更具獨特性和影響力，也更可以激發出直播間內網絡用戶對網紅產生的依賴感，增強商品購買的意愿。①

(3)特殊網紅——政府人員的法律屬性政府人員主要是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資

福利的工作人員，其具有的雙重法律身份：首先，是自然人。其次，是國家的公務員。在其進行利用網絡進行營銷時，主要依靠公務員身份對粉絲產生號召力，以服務與公共利益為目標進行管理。公益直播，當直播營銷遇見公益事業時，以非盈利性為基本特征進行的營銷活動，它主要存在于我國涉農產品的銷售中。②新冠肺炎疫情解除封鎖后，為振興地方經濟，很多政府官員出現在特定直播間為當地的農副產品采取推薦行為，網民基于政府公信力的背書選擇購買其推薦的產品，

①季境，互聯網新型財產利益形態的法律建構一一以流量確權規則的提出為視角J].法律科學(西北政法大學學報),2016,(03).

②陳笑春，唐瑞蔓.鄉村振興語境中公益直播帶貨的敘事意義考察J].西南民族大學學報,2021,(11).

也帶來了比較好的反響。①此時，網紅具有特殊性在于具有了公務員的身份，讓群眾產生該產品的質量是由政府部門做出了保障的錯覺，但當產品質量出現問題時，無法通過網紅的公務員身份進行追責。

所以，在本文中不對 MCN 的員工及地方官員實施的網絡直播營銷活動進行主體定位和侵權責任的界定。首先， MCN 員工在營銷活動中，既無個人意志，又無主體身份，不具有探討意義。其次，地方官員屬于公務員身份，與國家工作人員“不得參加營利性活動”的規定相悖。網紅在直播平臺上推薦商品的行為就是一種營利性質的活動，公務員在進入直播間時就從管理者淪為了網紅，并且以政府公信力背書影響消費者的購買意愿，違背了依法行政原則，存在損害其公平公正形象的可能性。依據《廣告法》第9條第2項②和《食品安全法》第73條第 2款③的禁止性規定，公務員參與網絡直播營銷活動屬于違法行為，應當予以禁止。

2.3網絡直播營銷的法律屬性

對于網絡直播營銷的法律屬性的討論，主要集中于在是否能夠納入“商業廣告”的范圍。筆者持贊同觀點，通過對《廣告法》第 2 條進行文義解釋、同傳統商業廣告做對比認為網絡直播營銷符合了“商業廣告”的目的、形式與流程，此外，筆者認為網絡直播營銷活動也具備了電子商務的法律特征，可以適用《電子商務法》。

2.3.1 網絡直播營銷的概念

作為營銷活動的新方式，“網絡直播營銷”在學術界并未形成統一的定義。有學者認為，網絡直播營銷也等同理解為直播帶貨，都是指商品銷售者圍繞直播技術在直播平臺上展開的在線查看產品和服務、咨詢和回答問題，達到引導消費者消費的新型銷售方式。④“直播營銷”用語表述的出現是在國家互聯網信息辦公室于 2020 年 11 月發布的《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定(征求意見稿)》的附則中，完整表述是“互聯網直播營銷信息內容服務是指通過互聯網站、應用程序、小程序等，以視頻直播、音頻直播等形式向社會公眾推銷商品或服務的活動。” 不難看出，該定義主要圍繞“直播營銷”的媒介展開的是，重點在

①鄧明磊.行為公共管理視角下網紅官員現象分析J].行政與法,2021,(08).

②《廣告法》第 9 條第 2 項使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象。

③《食品安全法》第73條第2款縣級以上人民政府食品安全監督管理部門和其他有關部門以及食品檢驗機構、食品行業協會不得以廣告或者其他形式向消費者推薦食品。消費者組織不得以收取費用或者其他牟取利益的方式向消費者推薦食品。

④門曉航.網絡直播營銷的法律規制J].重慶廣播電視大學學報,2021(01).

13 其屬于一種互聯網服務。次年3 月，國家市場監督管理總局發布的《網絡交易監督管理辦法》在表述上更關注營銷活動的目的，將其囊括進網絡交易的范疇。根據第 2 條規定“在中華人民共和國境內，通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。”在此，直播營銷屬于一種商品交易，是網絡交易經營活動的一種，有助于將其囊括進管理范圍內。 4月，國家互聯網信息辦公室、公安部、商務部、文化和旅游部、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、國家廣播電視總局等七個部門聯合發布的《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第2條①中，將“網絡直播營銷”更加規范的表述為“通過互聯網站、應用程序、小程序等，以視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結合等形式開展營銷的商業活動”。此概念主要側重于“直播營銷”的渠道和方式，是一種互聯網服務，并且在第2 條第 2 款至第 5款中對直播平臺、賬號運營者、營銷人員、 MCN 機構等互聯網服務主體進行了定義。

“網絡直播營銷”定義會存在區別，是由于各部門進行定義是基于自身的管理范圍和管理要素特征為出發點作出的。筆者認為，“網絡直播營銷”是“直播＋電商”的結合，是網絡直播的一個分支，是電商營銷的一種方式，應將“網絡直播營銷”定義為：營銷人員通過互聯網平臺以實時展示的方式與消費者交流，實現產品或服務銷售目的的商業活動。活動流程主要是，網紅通過在直播間內向網絡用戶多層次的呈現所推薦商品的情況，網絡用戶若通過觀看產生購買欲望，可以通過點擊直播間內設置的鏈接同特定商家進行商品交易。

2.3.2 網絡直播營銷的法律屬性

對于網絡直播營銷法律屬性，學界主要從其活動目的、形式與流程來進行定性的，并且對網絡直播營銷行為是否能夠適用《廣告法》中關于商業廣告的規定發表了不同的看法。拒絕適用商業廣告的學者認為，網絡直播營銷雖然與傳統營銷手段在某些程度上具有相似之處，但與商業廣告仍有巨大差異，不能將其納入商業廣告的范圍進行管理。②或者將網絡直播營銷認作是電商交易模式的一種類型，不能夠列入商業廣告的領域。③以上兩種觀點有以下幾點理由：首先，對于

①《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第2條在中華人民共和國境內，通過互聯網站、應用程序、小程序等, 以視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結合等形式開展營銷的商業活動，適用本辦法。本辦法所稱直播營銷平臺，是指在網絡直播營銷中提供直播服務的各類平臺，包括互聯網直播服務平臺、互聯網音視頻服務平臺、電子商務平臺等。

本辦法所稱直播間運營者，是指在直播營銷平臺上注冊賬號或者通過自建網站等其他網絡服務，開設直播間從事網絡直播營銷活動的個人、法人和其他組織。

本辦法所稱直播營銷人員，是指在網絡直播營銷中直接向社會公眾開展營銷的個人。本辦法所稱直播營銷人員服務機構，是指為直播營銷人員從事網絡直播營銷活動提供策劃、運營、經紀、培訓等的專門機構。

②高梅梅，李先進.直播帶貨網紅的身份屬性及法律規制分析J].黑龍江工業學院學報（綜合版）,2021,（01）.

③劉雙舟.關于網紅“直播帶貨”法律屬性的思考J].中央財經大學市場監管法律研究中心,2020,（05）.

14 電子平臺軟件內形成的的直播間應看做是交易場所，區別于商業廣告媒介。其次，網絡直播營銷活動中網紅的行為算是要約行為，區別于商業廣告中的要約邀請行為。第三，該營銷活動對網紅有更高的要求，在行為時具有更為嚴格的注意義務。 ①對于贊成派而言，利用商業廣告的有關規定去解決有關網絡直播營銷中的問題毫無爭議的，應當將網紅在直播平臺上進行推薦銷售的行為歸屬于廣告代言。在法律適用上，應當受到《廣告法》制約，參與主體也應當承擔相應的責任。②南京大學法學院宋亞輝教授就認同這一觀點，并論證了網絡直播營銷與《廣告法》第 2 條的符合性。

實踐中相關的管理部門并沒有表明他們對于網絡直播營銷性質所持的立場。 2020 年 6 月，中國廣告協會發布的《網絡直播營銷行為規范》中認為網絡直播營銷活動的功能及大量特征都與與廣告行為包含的元素一致。接下來，市場監督管理總局也有自己的見解，雖然在發布的《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》也沒有從正面上去回答是如何對網絡直播營銷的行為性質進行界定的，但采取了較為迂回的方式提到“直播內容構成商業廣告的，應按照《廣告法》規定履行廣告發布者、廣告經營者或廣告代言人的責任和義務。”能夠看出有關部門的態度較為嚴謹和謹慎，拒絕含糊的將網絡直播營銷行為性質定義成商業廣告，但該行為卻也不便于幫助監督和管理網絡直播營銷活動。

針對上述觀點，筆者認為需要針對具體的營銷模式進行具體分析，在直播營銷與線下營銷雖在目的等方面具有一致性，但不能就此否認直播營銷在行為主體、行為方式、行為場所的特殊性。尤其在交易場所上，直播營銷是在直播間內通過平臺提供坑位鏈接，在鏈接中進行交易，完全區別于線下交易場所。再者，消費者在直播間中需要查看購物車內設置的鏈接才能同指定的商家進行交易，在該鏈接內才能確定合同相對人、商品種類及數量，在不確定的狀態下作出的宣傳只能算是要約邀請。通過網紅對商品做出詳盡明確的介紹，發出要約邀請吸引消費者下單購買，只有消費者點擊直播間內的購物鏈接對具體內容做出了購買承諾，才構成買賣合同關系。而對于商業廣告的定義，以及相關的要素、特征的具體表述，在《廣告法》第2條③規定中也沒有規定，只是對廣告法的適用范圍進行了表達，

①孫穎,趙澤人，網絡直播營銷行為商業廣告性質辨析，卩］.中國市場監管研究,2021,(04).

②鐘瑞棟，毛仙鵬.網絡直播營銷中主播的法律地位構建［J］.晉陽學刊,2021,(06).

③《廣告法》第2條在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告經營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

在《互聯網廣告管理暫行辦法》第3條①也只是劃分了適用的范圍。可以發現我國法律并沒有給出過“商業廣告是什么”的答案，從來沒有對其做具體解釋。在《實用廣告學》一書中被表達為“廣告是一種宣傳方式，他通過一定的媒體，把有關商品、服務的知識或情報有計劃地傳遞給人們，其目的在于擴大銷售、影響輿論”②。結合以上表述及《廣告法》的內容來看，通常將“廣告主體” “廣告媒介”“廣告信息”“營銷目的”認作是商業廣告的主要框架。與《廣告法》對應，具體來看廣告主體指的是廣告主、廣告經營者、以及廣告發布者；而廣告媒介對應的是用于發布廣告的各種類型的傳播媒體；廣告信息是具體表達的內容，如產品品性質、功能等；營銷目的是講商業廣告的本質就是為了促進交易達成賺取利潤，這也被視做商業廣告的固有屬性，是不可或缺的構成要件。

筆者認為網絡直播營銷符合“商業廣告”的有關規定。網絡直播營銷的活動流程是通過商家和網紅在直播中去介紹或推銷產品，達到售賣目的。從行為要點來講，主要集中在“介紹＋推銷”上，首先，“介紹”產生于商家委托網紅向直播平臺內的網絡群眾進行商品信息的講解，期待他人購買，與線下交易時對于顧客的隨機招攬方式有著很大的差別。這完全符合了《廣告法》第2條中規定的廣告行為的認定，且經過歸納網絡直播營銷行為的活動流程也能看出，它同《互聯網廣告管理暫行辦法》第3條的規定也特別吻合，網絡直播營銷活動就是通過網紅進行介紹，并在直播間內設置鏈接讓受眾與商家進行商品交易，能夠符合上述法律與規范中“推銷商品或服務的視頻”的規定，顯然就應當是廣告行為。其次要看網紅直播營銷的行為是否能夠符合商業廣告中的基本特征等要件來進行判斷。在營銷活動中，網紅只需要盡其所能地吸引受眾購買其所推銷的產品，而直播平臺的行為模式契合了廣告媒介的內涵，即以數據為媒介進行產品推銷，同樣契合廣告媒介這一基礎要素。在直播營銷活動中，網紅會通過親身試驗、出具檢驗報告的方法來證明產品的質量與功效，將受眾需要了解的、商家要求宣傳的內容完整的進行表述，且同線下活動相比受眾能夠接收到更加豐富和全面的信息。雖然在此過程中表現力最強的主體只有網紅，但并不意味著缺少廣告主、廣告經營者和發布者，他們或隱藏在幕后或集中在一個主體身上，這是基于網絡直播營銷活動中網紅角色的多元化決定的。③在網絡直播營銷活動中，廣告主就是與網紅合作提供商品或者服務的企業或個人。不論是何種類型的網絡直播營銷中，商

①《互聯網廣告管理暫行辦法》第3條本辦法所稱互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。前款所稱互聯網廣告包括：（一）推銷商品或者服務的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；（二）推銷商品或者服務的電子郵件廣告；（三）推銷商品或者服務的付費搜索廣告；（四）推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告，法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定；（五）其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業廣告。

②唐忠樸，賈斌主編.實用廣告學[M].北京:工商出版社,1981:8.

③劉雙舟.關于網紅直播帶貨法律屬性的思考J].中央財經大學市場監管法律研究中心,2020（05）.

16 家的實際存在的，意味著廣告主存在，都能符合《廣告法》第 2 條第 2 款關于廣告主的要求，存在自行或委托他人對產品進行設計和宣傳相關信息，吸引消費者進行交易。并且，在網絡直播營銷活動中，網紅能夠自行設計和決定在整個活動過程中如何對商品性能、質量以及功能進行展示，商家通常只負責提供相關信息而不進行過多的干涉，此時的網紅角色定位就相當于廣告的經營者及廣告發布者。直播平臺對于網絡直播營銷活動提供的技術支持表現為流量和曝光度的支持，同時也會從中謀取利益，因此，也能夠作為廣告發布者存在。由此，網絡直播營銷活動中具備了商業廣告的所有構成要件，對于網紅直播營銷行為屬于廣告行為，本文也持肯定性觀點。

其次，網絡直播營銷活動也具備電子商務的法律特征。①活動以電商平臺為繩索，將商家與網紅鏈接在一起，形成了密不可分的一個整體。通過在互聯網內公開發布信息的手段，以完成線上的產品銷售和提供服務等的運營方式獲取利益。而在這個商務合作的鏈條內形成了權利義務關系，電子商務經營者包括了電商平臺以及商品經營者。但是二者又有一定程度的區別，電商平臺被稱做電子商務平臺經營者，而商品經營者則叫做平臺內經營者。電子商務平臺為網絡直播營銷的火熱提供了大量的技術支持，其責任也分散在營銷活動的各方面，在針對商家網絡直播營銷中的刷單造假、商標侵權、虛假宣傳、損害同行商譽的不正當競爭等違法行為，負有平臺監督和管理義務。

①李曉瑜.論網紅帶貨的法律屬性及其監管機制J].經濟研究導刊,2020(28).

3網紅直播營銷侵權主體

據網絡直播營銷商業廣告的法律屬性和電子商務的法律特征，可以適用《民法典》《電子商務法》《廣告法》等法律下的“主體-行為-責任”體系。將網紅直播營銷類型劃分為直接交易型和幫助交易型，而同一主體在不同類型中會具有不同的法律身份。在直接交易型中可能存在的侵權主體包括：經營者、平臺，此時網紅身份與經營者身份重疊作為廣告主存在。幫助交易型的侵權主體包括：生產者、網紅、平臺，此時生產者作為廣告主，網紅以廣告代言人角色活動。兩種類型下主體間的法律關系雖然存在差異，但法律角色存在交叉重復現象。

依據網紅和其他民事主體的法律關系可將網紅直播營銷分為不同的活動模式，以委托助銷與商家自銷為主，包括“助營式”直播營銷和“自營式”直播營銷①、“直接交易型”和“幫助交易型”②等，本文中采取較為直觀的分類方式“直接交易型”和“幫助交易型”。

“直接交易型”的直播營銷中，是以商業活動為目的，以店鋪網紅為直播營銷人員的營銷類型。基本模型是：經營者——平臺——消費者。該模式下的網紅身份兼具經營者與廣告主的雙重角色，以此推銷和銷售自營的商品或者服務，直接交易型中直播營銷人員是具有雙重身份的內部人員做網紅直接向消費者推銷其商品和服務。當網紅積累了一定的流量后，會選擇開設店鋪對自己的商品進行營銷。此外，對于一般商家來說，邀請頭部網紅進行營銷傭金過于高昂，會選擇聘請小網紅作為店鋪員工。此類具有店鋪員工和網紅雙重身份，產品范圍以特定商家的營業領域為主，在經過培養后對產品的介紹更具專業性，對于產品信息內容上的認識更加清晰和透徹。

“幫助交易型”的直播營銷中，主要以明星和網紅為直播營銷人員的營銷類型。基本模型是:經營者——網紅——平臺——消費者。此時，商品經營者不對網紅的營銷行為進行干預，也不直接參與直播活動，將對外行為全部交由本公司以外的網紅進行，借網紅的行為進行對外宣傳。網紅與經營者簽訂協議，以自己名義在電子平臺上開設直播間對商品經營者的貨物進行推薦，按照銷售情況比例獲取提成。網紅從事商業性直播營銷活動目的在于賺取提成獲取利潤，在直播營銷中以此為普遍性存在。

3.1直接交易型模式侵權主體

直接交易型基本模型為“經營者--平臺--消費者”，此時，經營者和平臺都

①韓新遠.倫理型網絡直播營銷的法律規制J].學術交流,2021,(07).

②陳兵.如何將火熱的直播帶貨帶入法治軌道[N].第一財經日報,2020-7-18(A11).

18 有可能對消費者遭受的損害事實有貢獻。且主體法律角色存在一對多現象，網紅是經營者是廣告主，平臺方是廣告推廣發布者是電子商務經營者，不同角色的形成都有其獨特的原因。

被告許某在某平臺通過賬號注冊了店鋪，在日常直播過程中發布第三方商品平臺跳轉鏈接進行經營。某日，許某在直播過程中，發布了其有一臺閑置的二手 iphoneXsMax 手機欲轉讓的消息，但需要在線下進行交易。原告王某通過觀看直播得知后，通過添加在被告在平臺中留下的個人聯系方式與被告進行了交易。交易過程中被告明確告知原告，手機為正版但沒有發票，并拍攝涉案手機“關于本機”頁面信息發送給原告。王某通過官網對手機序列號核實后，同意進行交易，并向許某以微信轉賬的方式支付了手機價款。交易完成后不久，王某在使用過程中發現購買的手機屬于假冒偽劣產品，通過該平臺王某立即找到賣家許某要求對自己購買的這款手機進行退貨退款。許某聲稱王某想要退貨可以答應其要求，但是必須要等到自己找到了下一個購買者才可以辦理退貨退款，同時也說明自己也是被別人欺騙得到的手機。對于許某提出的要求，王某表示無法答應，許某被拒絕之后就將與王某的聯系方式拉黑。案件進入法庭審理后，在庭審的過程中雙方當事人主要圍繞許某在該平臺直播的過程中向王某出售手機的行為是否可以被認定為經營行為、許某是否屬于經營者、該行為是否構成欺詐來進行辯論。期間，王某自述其之所以購買該手機，是因為王某已在直播平臺內持續關注許某長達半年，完全是基于對許某的信任加成而購買手機。最終，法院依據許某具有在直播間內持續性設置鏈接的行為，其利用直播的方式向不特定的網絡民眾進行吸引流量，后通過流量實現變現的操作流程，該行為認定為經營行為，許某具有商品經營者和主播的兩重身份。①

在本案中，被告許某的行為不僅涉及虛假廣告、宣傳，同時侵犯了品牌的相關權益。在互聯網營造虛擬情景下，商品的經營者處于優勢地位，可以對所售的商品信息進行有選擇性的公布，但消費者只能依賴于從公開信息對商品進行了解。一旦經營者發生誠信缺失，發布虛假信息或只發布部分信息，并刻意利用網絡技術隱瞞真實情況，誘導消費者進行網絡交易，致使消費者的合法權益不能得到保障。實踐中，無論是哪個平臺上的網店都會設置專門的消費者售后評論模塊，以此幫助其他消費者對產品有更深入的了解。但往往經營者都有著深厚的套路，為了提升店鋪銷量和好評來吸引消費者的目光，會以付費刷單的形式來設置好評，完全違背了改模塊存在的意義。此外，經營者為了吸引消費者選擇自己的商品，利用消費者選擇質優價廉物品的心理，對所經營的產品采取夸大或虛假描述的手段，最終消費者購買到的實物對比，發現相去甚遠，大失所望。

① 參見中國裁判文書網:（2020）京0491民初7972號民事判決書.

網紅是經營者，在自己獨立運營的自媒體上進行推薦銷售。網紅在推薦和銷售商品或服務時，有其自身的經營特點和模式，他們一般不推薦其他經營者的商品或服務，只推薦自己自營的。當網紅在推薦個人經營貨品時也有所區別：一是為商品進行宣傳的網紅是商品的銷售者。事實上，相當一部分網紅在積累了關注度和粉絲等資源后，會申請注冊成立屬于自己的店鋪，做自主品牌或者零售商進行經營。二是網紅作為商品的銷售者和生產者，同時負責商品的生產、銷售環節。尤其在新冠肺炎疫情的影響下，線下銷售渠道的受到的阻礙更大、成本更高，越來越多的商品生產者會拓寬銷售渠道，通過制作短視頻、直播生產基地吸引網絡群眾的關注、獲取粉絲，躋身到網絡直播營銷活動中，進行線上銷售。當網紅做為商品生產者、銷售者進行交易時，既是《產品質量法》《民法典》中的生產者、銷售者，又是《消費者權益保護法》中的經營者。對比《電子商務法》中有關電子商務經營者的規定，可以發現對于目前大眾所熟知的直播平臺大多都能夠劃入電子商務平臺經營者的范疇，比如小紅書、抖音、快手等。①此外，按照《電子商務法》的規定，平臺內經營者主要是通過電子商務平臺進行商品銷售或者服務提供的商家。②但是能否將在網絡直播平臺上進行營銷活動的商家統一認定為平臺經營者則要根據具體場景來區分。比如說，在抖音平臺上進行普通商品的宣傳活動，但商品的具體售賣可能是通過商家在直播間內設置的鏈接、直播結束后的仍舊掛出的商品櫥窗、直播結束后截取片段用于跳轉其他平臺等具體的方式。可以看到商品宣傳與介紹主要在直播平臺，但商品的來源可能同時關聯多個平臺，只要設置跳轉鏈接即可，那么此時抖音及與其有類似功能的平臺都屬于廣告發布者。此時，可以認定抖音平臺內的商家屬于平臺內經營者的身份，但若是通過鏈接跳轉至其他平臺達成交易的想對方就不具有抖音平臺內經營者的身份。并且為了更好的保障交易能有序開展，抖音平臺與入駐的商家進行了嚴格的約定：網紅在直播間內銷售的所有產品的商家都要經過抖音平臺進行資質審核成為抖音小店③，以此確保直播間銷售的產品的來源，防止不明身份的第三方損害消費者的利益。抖音平臺將抖音小店按照平臺內經營者身份來進行管理，在商家進行注冊申請時，除了提交能夠證明自己具有營業資格的營業執照等信息，還應填寫有關的經營者身份和銀行賬戶信息等完整詳細的資料，對于特殊商品的商品還有更加嚴格的要求，如食品飲料類就需要有相應的經營許可證、生產許可證等。

①董慧娟，張佳鑫.我國“必要措施”條款適用中的主要問題與對策一一以電商直播平臺為重點[J].電子知識

產權, 2021,(07).

②楊立新.電子商務法規定的電子商務交易法律關系主體及類型J].山東大學學報,2019(05).

③抖音小店和商品櫥窗都屬于抖音商家銷售商品的方式，不同之處在于抖音小店主要銷售的是自有商品，而商品櫥窗更適合那些以分享商品為主的抖音作者，重在分享和推薦。在開通條件上，抖音小店的開通是嚴格依照電子商務平臺經營者的入駐標準來的，而商品櫥窗的開通則要求簡單。

網紅是廣告主。根據《廣告法》第4條①的有關規定，若廣告存在虛假宣傳情形時，承擔侵權損害賠償的責任主體首當其沖的就是廣告主。在一個完整的廣告流程中，第一步就是以廣告主向其他廣告主體出示有關商品或服務的基礎信息材料用于廣告設計，在多方達成一致后由其他廣告主體主導剩下的工作，廣告主僅需要支付后續經營所需的費用即可。而廣告的真實性的高低往往取決于廣告主的意志，廣告主提供商品資料的可信度對廣告的虛假與否有著決定性作用。②《廣告法》第 56 條第 1 款③明確規定了廣告主采取虛假廣告對消費者進行虛假宣傳侵害了合法權益的，應當承擔民事賠償責任。同時，在直接交易型中，根據《廣告法》的規定，廣告主與廣告代言人不能是同一主體。所以，網紅不屬于廣告代言人，而應屬于經營者。在直播營銷的實際情況中，可以判斷出來在直接交易型中，網紅由于已經是經營者，因此同時也要對廣告主的法律責任進行承擔。而經營者的員工按照上級的指示在直播間內進行產品推薦時，不屬于廣告代言人。雖然此時員工也是以個人對于網絡群眾的號召力去實施推薦行為，但此時并未以個人的名義去對外進行活動，不能單獨去承擔相應的責任，責任的承擔最終是落在經營者的身上，丟失了“獨立性”。網紅不是廣告經營者，從《廣告法》第 2 條④規定可以看出，商業廣告中不是一定要有廣告經營者的存在，廣告經營者主要負責與廣告主的對接工作，當廣告主自己就能對所需的廣告進行設計、制作和發布時，就無需中間的溝通環節。在直接交易型中，廣告主自己就能履行廣告經營者的職能。其次，雖然實質上經營者同時履行了廣告主與廣告經營者的職能，但是在認定過程中不能同時讓經營者具有兩種法律地位，否則會造成在同一法律中的有關規定相碰撞，產生沖突。因此，在直接交易型模式中，網紅不具有廣告代言人、廣告經營者的法律地位，其法律身份是經營者與廣告主的結合。

平臺在直播營銷中占據了重要位置。在王某訴許某的案件中，某平臺所屬的公司也作為共同被告參與了訴訟。在和徐某產生糾紛后，王某將許某在直播間內售假賣假、欺詐消費者的事件向許某所在的直播平臺通過電子郵箱發送了投訴信件進行舉報。隨后，平臺很快回復稱已將許某賬號封停 15 日的處理結果。某日，

①《廣告法》第4條廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責。

②宋亞輝廣告代言的法律解釋論[J].法學,2016(09).

③《廣告法》第 56 條第 1 款違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償.

④《廣告法》第 2條在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。

本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。

本法所稱廣告經營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

王某發現許某賬號仍在進行直播活動，再次投訴，平臺繼而作出將許某永久封停賬號的處理結果。在此案件中，許某主要利用直播平臺提供的技術服務向消費者作出關于商品的引流宣傳，然后離開平臺，通過微信好友進行私下交易的方式進行售賣。根據權-責相統一的法律責任邏輯，該直播平臺已對此事做出了積極的回應和處理，迅速查封了許某的平臺賬號，不論是事前的主動提示還是事后的監管義務都有積極主動的去履行。若再強制要求平臺承擔作為電子商務經營者的責任，有違該責任邏輯。并且，王某也不能提供證據證明平臺存在知道或應當知道許某具有違法行為仍不作為的事實。根據我國民事訴訟法有關證明標準的規定，若因此讓平臺同許某共同承擔損害賠償責任，明顯欠缺事實基礎與法律依據。電商交易平臺服務商在現在主流的交易方式中，是新興的一種民事主體。想要迅速判斷它的侵權責任，首要的是明確其法律地位，但是平臺服務商并沒有直接出現在網絡購物中，只是作為溝通的媒介為合同雙方提供選品、交流服務的第三方。

①在學界曾經對其地位進行過廣泛而深入的討論，究其定位學術界不同的學者提出不同的看法和觀點。筆者通過閱讀相關文獻和資料，其主流觀點主要分為三類即“賣方”說或“合營方”說、“柜臺出租者”或“展銷會舉辦者”說、“居間人”說。第一種學說認為平臺主要起到促進買賣雙方交易完成的作用，但主要是為“賣方”進行服務，所以可以將平臺視為雙方或賣方的合作經營對象，能夠作為交易關系的當事人存在。而“柜臺出租者”說則認為，以線下的實體柜臺出租者和展銷會舉辦者相比其向網紅直播主體提供的是一種虛擬空間租用服務，其產生的功能和作用與線下實體的方式一致，為網紅直播主體在進行營利性經營活動時提供運行場所。而“居間人”說認為，就《民法典》居間人的理論來說，電商交易平臺服務商在達成交易的這一過程中，其扮演的角色主要是中間媒介的服務作用。為前期網絡交易提供網站網頁設計制作、宣傳推廣，為雙方締約創造機會，在締約過程中提供交易場所，從中獲取報酬。通過對以上學說的了解，筆者認為，在具體的法律關系中，電商交易平臺服務商的法律地位應當采取“居間人”說，發揮其作為載體在直播營銷過程中的重要作用。直播平臺對于網紅在直播營銷活動主要提供兩種類型的幫助，分別是技術支持與流量交易，并且對于以經營者身份來注冊平臺賬號申請專用直播間的，就需要對經營者進行經營資質和經營范圍審核、銷售商品的檢驗。②對于淘寶等傳統購物平臺具有電子商務平臺經營者的法律地位是毋庸置疑的，但是新興起的如抖音、小紅書一類的社交平臺與傳統的購物平臺存在較大差異，此類平臺在初期出現在大眾眼里就是以娛樂性質短視頻平臺運行的，其市場定位并不包含網絡交易的服務。但是隨著研發者工作的推進，這類網絡應用平臺的業務范圍逐漸拓寬，運行內容從單純的短視頻創作、分享到

①劉雅婷，李楠.直播電商虛假宣傳的法律規制[J].知識產權,2021,(05).

②董慧娟，蘇旭.《民法典》時代避風港規則下直播帶貨平臺的地位及義務J].法治論壇,2021,(04).

22 短視頻分享、直播實時動態、網絡購物交易或直播＋交易等多種形式的轉變。那么其市場定位、主體身份也應當隨之發生變化，應當充分考量其內容形式多樣化帶來的挑戰，對其能否擁有電子商務平臺經營者法律地位，是否需要履行監管義務等相應職責進行明確，這是消費者權益能否等到保障的先決條件。

直播平臺應當認定為電子商務經營者。根據《電子商務法》第 9 條①的有關規定，類似抖音等娛樂平臺在對 APP 內對商品進行推薦購買時，通常是通過設置商品購物車、發布含有商品信息的視頻廣告、在直播間內進行產品推廣營銷等多樣化手段。若在以上廣告中需要利用消費者點擊相應鏈接跳轉到其他商品交易平臺才能達到實現商品交易的目的，比如說，在抖音平臺內點擊鏈接進入淘寶、拼多多等平臺查看商品進行交易。那么在事實上就不應當認定為是抖音平臺內的商家進行的銷售活動，本質上仍然應當看做是淘寶、拼多多在抖音上發布商業廣告的行為若是屬于抖音平臺自己提供的，如商品櫥窗、視頻購物車和抖音小店等行為才是抖音平臺自身為平臺內的商家進行售賣商品專門涉及的服務途徑，其產生的效果同傳統的電子交易平臺一致，商家在平臺內申請注冊店鋪后能夠自行獨立的售賣商品，不用進行交易平臺的轉換。就目前抖音對商品銷售的方式，抖音作為為交易雙方服務的提供者，與過往的“淘寶”、“京東”、“拼多多”等網絡購物APP相比較，應同屬于電子商務平臺經營者。②而網紅直播營銷作為現下抖音平臺上最受歡迎的活動，平臺不僅會對商品來源進行審核，更是對網紅和團隊在直播間內的言行舉止進行實時的全程監控。對于平臺來講，不僅為經營者提供有相對完善的服務體系和技術指導，更是做到了直播前商家準入資質審核和產品質量的抽檢，直播中直播內容的監督，以及直播結束后的售后維權、受理消費者的投訴等服務事項，對于直播平臺的需要履行的職能要求已經等同于電子商務平臺經營者。此外在《市場監管總局關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》中同樣強調要按照《電子商務法》規定履行電子商務平臺經營者的責任和義務。這表明了市場監督管理部門對于直播平臺應履行的義務上，態度已經十分明朗，其具有電子商務平臺經營者的法律地位是不容爭議的。

直播平臺是廣告發布者。通過直播營銷活動的特點，可以看出當網紅在直播間中拿出產品作出推薦時主要有兩個廣告環節，分別是產生與發布，在網紅的宣傳行為被受眾獲取實時動態進行網絡交易的過程中，直播平臺主要提供了技術支持與流量服務。且經過上文論證明確網紅直播營銷的性質屬于商業廣告，以此為

①《電子商務法》第9條本法所稱電子商務經營者，是指通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。

本法所稱電子商務平臺經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。

本法所稱平臺內經營者，是指通過電子商務平臺銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。

②裴學亮，鄧輝梅.基于淘寶直播的電子商務平臺直播電商價值共創行為過程研究J].管理學報,2020,(11).

首要條件可以對直播平臺的法律地位發起討論，可以論證直播平臺提供的服務是否是基于廣告發布者的法律地位。首先，網紅能夠開啟直播營銷的機會是得益于直播平臺的技術手段。其次，在網紅直播營銷過程中直播平臺會通過大數據對網絡群眾進行推薦分流進入不同的網紅直播間，這屬于平臺與網紅間的有償的“流量交易”行為。在雙方達成交易后，直播平臺便會利用多種方法提高該直播間的人氣，讓直播間被更多的受眾所觀看。①并且大多數頭部網紅都會同平臺進行合作意向交流，網紅利用自身對粉絲號召力在特定的平臺進行營銷活動，為平臺帶來人氣與流量；而直播平臺為這些網紅招攬更多的粉絲，提升曝光度，雙方達成合作共贏的意識。比如李佳琦、李子柒便是其中的佼佼者，他們通過與特定的直播平臺建立合作關系，為自己的營銷事業添磚加瓦。就算排除其他流量因素，網紅直播營銷活動作為商業廣告也將自己置身于直播平臺的管理范圍之內，其在絕大多數時候都需要依賴于直播平臺的支持。由此可以看出，平臺對于網紅直播營銷內容的監督和管理以及營銷過程中存在的算法推薦引流等行為，都積極反映出直播平臺具有廣告發布者的法律地位。

3.2幫助交易型模式侵權主體

在不同的網紅直播營銷類型中會有不同的參與主體，即使是同一主體的實際法律地位也會有所差異，對不同類型中主體的法律責任的承擔也要以主體地位的認定為基礎進行。在幫助交易型模式中，營銷主體更復雜，但經營者與平臺的法律角色與直接交易型一致，而網紅則具有廣告代言人和廣告經營者兩種身份。

例如，擁有千萬粉絲的網紅辛某和團隊的工作人員在營銷過程中推薦了一款燕窩產品。消費者收到產品后對該產平發出了“是糖水而非燕窩”的質疑，并要求辛某對質疑作出回復。此外，有網民在某平臺上發布了對于改款產品的產品成分檢測報告，并作出“辛某在直播間內所出售的產品是糖水”的結論。同時，該網友經查證相關資料后發現，辛某在直播間售賣產品的成本未超過1塊錢。隨著事件的發酵，該地市場監管部門進行介入調查后表示，根據案件事實將對辛某進行行政處罰，因辛某及其團隊在直播營銷過程中觸犯了有關《反不正當競爭法》第8條②的規定，對產品進行了虛假宣傳，以價格優勢誘導消費者進行購買的商業宣傳行為。針對直播間銷售產品的品牌方某公司而言，其作為銷售主體，在其他電子平臺上發布的內容，出現了足以致使消費者產生誤會的商業宣傳行為。此外，在網紅辛某和品牌方公司進行了仲裁，仲裁委員會做出終局裁決確認某品牌

①賀愛英.監管與引導：網絡直播平臺火熱背后的“冷思考” [J].人民論壇,2020,(02).

②《反不正當競爭法》第8條經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。

經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。

24 方公司確實具有誘導辛某做出虛假或引人誤解的商業行為。① 網紅是廣告代言人。在直播營銷活動中，網紅接受廣告主的委托，通過自己對商品的使用體驗、或出具一些成分檢驗報告，在直播間內對商品功效、質量進行說明和介紹，通過自己對粉絲的號召力吸引粉絲產生購買意愿。網紅在直播間內按照要求對商品進行推薦、宣傳的過程中往往伴隨著一定的保證和承諾，最終取得消費者的依賴，達到完成商品交易的目的。在這個過程中，消費者參與直播營銷活動同經營者訂立買賣或服務合同，以獲取自己需要的商品。而對于“平臺” 來說，在交易過程中起到的作用相同，主體地位同直接交易型中的地位一致，是電子商務平臺經營者和廣告發布者。此外，網紅利用形象進行推薦收取一定的費用作為酬勞。根據《廣告法》第 2 條的規定，廣告代言人具有兩個重要的表現，其一是以自己的個人名義或形象為產品代言，其二對于不是直接以自己名義代言的產品，加持自己的影響力也可以為產品做推薦和證明。從整個的過程來看，直播營銷中網紅的宣傳推薦行為同傳統的廣告代言人的職責范圍基本一致，也能夠符合廣告法的有關規定。網紅直播營銷同傳統廣告代言相比，二者的區別主要在于宣傳的媒介不同，但媒介形式的改變并不足以影響網紅廣告代言人法律地位的認定。此外，有學者提出了廣告代言人的四個特點分別是:為廣告主拓寬銷售渠道、廣告發布取決于新聞媒體的傳播、服務具有盈利目的以及活動是以代言人自身的名義和形象開展。②前文對于幫助交易型中網紅的營銷步驟以及主要行為方式與內容進行的論證足以證明其符合以上幾個要素。因此，在幫助交易型模式網紅是具有廣告代言人法律地位。

網紅是廣告經營者。商品經營者與網紅進行溝通表達合作意向，向網紅提供自己的商品讓其進行了解、試用以及篩選，當網紅認為產品或服務符合自己的選品標準后，會圍繞經營者提供的商品或服務作出策劃方案，制定符合商品的推薦流程，發布商品推薦預告，最終在既定日期的直播間內網紅會依照策劃方案對產品進行介紹、充分展示商品信息。在整個流程中，網紅的工作內容同廣告經營者的定位一致。假若商品經營者已經對宣傳內容做出了相應的演繹方案，在于網紅達成一致后，網紅只需要負責制定好的計劃進行直播推薦，在此時網紅就不具有廣告經營者的法律地位，在直播過程中網紅只發揮了其對于粉絲的號召能力進行宣傳，作為商品代言人進行直播。伴隨直播營銷行業的不斷發展、網紅的在直播間中的表現越來越專業化，決定了網紅履行廣告經營者職責已經成為了一種趨勢。因此，幫助交易型中，網紅應當作為廣告經營者承擔相應的法律責任。

①新京網<https://view.inews.qq.com/a/20210720A0B38Q00>,訪問于 2021 年 12 月 12 日.

②曾詠梅.論商業廣告代言人的法律責任[J].中國人民大學學報,2009,(01).

4網紅直播營銷侵權行為的認定

在在不同類型的營銷模式中,主體的法律角色不同,在同一個行為上責任也應當不同。當前我國《廣告法》尚未對不同的廣告類型作出差異化的責任分類，對不同類型的廣告采取相同的責任方式。但市場內現存的營銷模式五花八門，侵權主體也隨之變得各不相同，因此對同一廣告主體應該根據行為人的不同而分配不同的責任，從而保證不同廣告主體的權責一致。尤其是網紅在幫助交易型中作為廣告代言人時，可以根據信賴利益保護理論，針對網紅進行侵權責任的再分配。

4.1 直接交易型模式侵權行為的認定

在直接交易型模式中侵權行為的認定爭議不大，主要從侵權事實出發，把握其表現形式即可。網紅具有的雙重角色，適用的歸責原則不同，作為經營者時適用特殊歸責原則，作為廣告主時，適用一般歸責原則。而平臺作為電子商務平臺經營者、廣告發布者都適用一般歸責原則。網紅與平臺在虛假廣告的事實下存在共同侵權情形。

網紅直播營銷行為對受害人的權益造成損害結果，是其依據侵權行為獲得損害賠償請求權的客觀事實基礎。侵權行為是否包括行為，受損事實和因果關系三個方面來確定在客觀事實上是否符合認定的條件。在侵權行為的認定上，不同法系的國家的重點不一，例如行為本身有無不法侵害性、行為有沒有與法定義務相悖，還有的法系認為還是應當結合侵權行為主體在主觀上是否存在故意或者過失來作為認定的重點。盡管各家眾說紛紜，但總體而言都是圍繞著侵權行為的要素、對象、行為內容等為基本要點展開的。在我國主要有以下幾種說法：首先，在張新寶教授看來，侵權行為主要是能夠對他人的人身、財產形成損害，以及在侵權責任編中需要行為主體與其他義務人承擔民事責任的行為。①其次，王利明教授的觀點是：侵權行為是指行為人因為主觀過錯導致其他主體的人身和財產遭受損害結果，依照法律及其特別規定需要承擔責任的損害行為。②再者，楊立新教授則提出，是行為人由于過錯或者在特定場合下不問過錯，違反法律規定的義務，以作為或不作為的方式侵害他人人身權利和財產權利及其利益，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為。③最后，王澤鑒先生認為侵權行為的核心要求是侵犯他人合法權益的行為的不法性，行為人不法侵害他人的權益，依法律規定，應對所造成損害負賠償責任的行為④。在三階層理論體系中更加注重對行為人在客觀

①梁慧星主編.中國民法典草案建議稿附理由.侵權行為編[M].北京:法律出版社,2013:3.

②王利明.侵權行為法研究（上卷）[M].北京:中國人民大學出版社,2004:8-9.

③轉引車輝，李敏，葉名怡編著.侵權責任法理論與實務（第二版）[M].北京:中國政法大學,2012:98-110.

④王澤鑒.侵權行為（第三版）[M].北京:北京大學出版社,2016:67.

26 事實方面的要求，只要涵蓋了行為、損害事實以及因果關系三者即可，該學說認為侵權責任構成要件中的過錯要件已經包含了行為違法性的要求，不必單獨進行強調。而對于行為的違法性則應當著重考慮是否存在客觀上的相關違法性阻卻事由以及主觀上的可歸責性，使主客觀相統一以實現責任確定的合理性。反觀四要件理論則認為違法性是侵權行為所不可或缺的必要條件。德國法律認為違法性即 “與法律秩序的矛盾”，但我國學者并不贊同此種觀點，認為應當是不當性而非違法性，因為侵權行為是基于行為人的某些不當行為而對他人產生了損害，雖然主觀上可能并不是故意，但至少是存在過錯，最終產生了與法律的理念相悖的結果而具有違法性，從而不必再討論侵權行為違法性的問題，在責任構成要件中其行為不正當性已是應有之意，無需再次予以重復確認，以簡化司法實踐中對行為性質的認定過程，進而提升司法效率。

侵權行為具有不同的情況下呈現出不一樣的表現形式，準確把握不同的形式在侵權責任的判定上有重要意義。確定表現形式，有助于把握網紅直播營銷活動中產生的各種侵權行為所適用的歸責原則和賠償形式、范圍，以及相應的免責情形等。學界主要通過區別責任承擔的方式、主體行為數量和行為方式的差異，把侵權行為歸納為三個類別。其中，責任承擔方式主要有兩種侵權行為類型，一般特殊行為和特殊侵權行為。兩者的區別在于，作為直接原則的是一般侵權行為，在自己造成的損害范圍內為受害則提供賠償，在《民法典》 1165 條①第 1 款中對行為邊界進行了確定并表現為過錯責任。為消費者提供了請求賠償的法律基礎。而特殊侵權責任是以替代責任為責任形式，是對負有管領義務的致人損害進行賠償，有過錯推定和無過錯責任兩種類型，在調整責任歸屬上有其獨特的作用，主要以在《民法典》第1165條第2款和1166條②法律依據。其次，依據主體數量差異，純在單獨侵權行為和共同侵權行為。從字面上理解，單獨是指由個人獨立的行為產生的侵權，共同是指至少兩人對行為有共同故意或過失，對此當承擔連帶責任。最后，以行為人行為的方式劃分為作為與不作為的侵權行為。參照行為人是否違反法律明確規定的作為或不作為義務，因此導致他人遭受損害。

網紅的身份地位經營者和廣告主。基于經營者身份時，需為自己對消費者提供的產品以及服務質量進行負責，主要是對管領下的物件給他人帶來的財產或人身損害承擔賠償責任，采取特殊侵權行為的歸責原則進行處理；基于廣告主身份時主要對提供的廣告的內容進行負責，侵權行為責任形式是對自己的行為所造成的損害承擔責任，適用一般侵權行為的歸責原則。

①《民法典》第 1165條行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。

②《民法典》第 1166條行為人造成他人民事權益損害，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。

平臺的身份地位為電子商務平臺經營者、廣告發布者。作為電子商務平臺經營者時，主要對付費導流服務和運用算法推薦技術提供的服務負責，履行源自《民法典》第1198條①規定的安全保障義務。侵權行為責任形式對自己的行為所造成的損害承擔責任，采取一般侵權行為對應的歸責原則：廣告發布者的侵權行為的同樣表現為是對自己的行為給他人合法權益帶來損害，同樣適用過錯責任。值得注意的是，當網紅與平臺雙方同時被《廣告法》第56條②約束時，雙方對于虛假廣告所產生的共同侵權行為承擔的連帶責任。

4.2幫助交易型模式侵權行為的認定

在幫助交易型模式中侵權主體主要包括三類，分別是經營者、網紅、平臺。其中經營者與平臺的侵權行為認定與直接交易型一致，但對于網紅而言除廣告發布者外還存在廣告代言人的身份。且當網紅作為廣告代言人時，其可歸責性與虛假廣告帶去的侵權原因力與傳統營銷手段相比具有大幅度的提升，表現在消費者對于網紅的信賴基礎，以及網紅對與廣告效果的影響力上。應當從信賴利益保護理論和侵權法上的原因力理論出發對其進行侵權責任的再配置，歸責原則宜采用 “過錯推定原則”。

網紅作為廣告代言人時，歸責原則宜采用“過錯推定原則”。廣告代言人一般是作為交易雙方間的媒介存在，與消費者之間并不存在合同上的約束力，三者間的關系如下：銷售者從代言人處獲得購買力；代言人從銷售者處獲得報酬；消費者從銷售者處購買商品或服務。實際上代言人只是利用消費者對其的信賴為銷售者引流，這種信賴基礎并不依附于合同，而是獨立于合同關系的廣告行為，故應當對其給予有別于合同行為的法律評價。此外，消費者對于網紅的依賴與信任程度越高，說明擁有的信賴基礎就越深厚，也就能帶來更多的客戶進行消費。同時，也意味著有更多的消費者可能因為網紅的推薦而遭受損害，網紅的信賴基礎越好越深厚、對商品銷售的貢獻更大，自身的可歸責性就更大。在所有的代言人類型中，網紅代言人擁有幾乎等同于廣告經營者和發布者的廣告內容決定權，對消費者的影響力也因此加強，相對也就擁有更強的信賴基礎，其注意義務以及相伴而生的可歸責性自然也就比其他類型的代言人更高,自然就具有了更大的可歸

①《民法典》第1198條賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

②《廣告法》第56條違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。

關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。

前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。

28 責性。雖然對整個網紅直播營銷中廣告主體來說，侵權損害結果的造成主要貢獻還是來自于廣告主，但可以肯定的是網紅作為廣告代言人的貢獻已經有了明顯的提升，依然不能把它的貢獻視為最弱。

信賴利益保護理論說明可以將網紅對于消費者的影響力程度做為評估其代言行為的依據。當消費者基于此影響力進行交易卻受到損失時網紅需對該影響力引發的侵權損害事實擔責，將信任基礎落實到責任賠償以保護消費者的正當利益。我國的歸責原則主要有過錯責任和無過錯責任兩種，而過錯責任又可以細化區分為一般過錯責任和過錯推定責任。對于無過錯責任，是指在受害人遭受損害事實后，無論行為人在主觀上是否具有過錯，一旦發現行為對損害結果具有貢獻發生作用，那么行為人就要承擔該中責任。所以，由于無過錯責任過于嚴格只能在法定情形下才能適用。而過錯推定原則也有其特殊性，如當受害人沒有證據或證據不足以證明加害方存在過錯時，為了對受害人進行合理的保護就推定加害人在實施行為是具有過錯情節。歸責原則間的區別意味著了各自在對于侵權事實發生后進行判斷時適用的標準不同，使行為人在活動中對自己的行為有更高的注意標準和更嚴格的要求，避免產生侵權損害事實。若依據我國《廣告法》現有的規定，可以發現在侵權責任體系上為網紅設定了二元體系。如果缺陷產品沒有對消費者造成生命健康，那么適用一般過錯責任；如果威脅到了消費者的生命健康，此時適用過錯推定原則。但為了適應市場形勢的變化，應當對現存的有光廣告代言人的歸責體系進行修改，能夠與原因力和信賴基礎相適應，由此，當網紅作為廣告代言人發生侵權事件時能夠承擔過錯推定責任。在廣告代言時發布虛假信息并且導致消費者出現損害后果，如果不能證明自己不存在過錯情形，就需要承擔侵權責任。
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