網絡直播營銷平臺經營者違約責任認定

發布時間：2022-08-20 11:32

摘要 I

Abstract II

目錄 III

緒論 1

一、選題背景及意義 1

二、國內外研究現狀 2

（一）國內研究現狀 2

（二）國外研究現狀 4

三、研究思路和方法 5

（一）研究思路 5

（二）研究方法 5

第一章網絡直播營銷平臺經營者民事責任認定的現狀與反思 6

第一節網絡直播營銷平臺經營者民事責任的認定現狀 6

一、平臺經營者民事責任認定的立法現狀 6

二、平臺經營者民事責任認定的立法現狀 7

第二節網絡直播營銷平臺經營者民事責任認定的反思 8

一、平臺經營者民事責任的類型單一 8

二、平臺經營者民事責任中引入違約責任的必要性 10

第二章網絡直播營銷平臺經營者違約責任的構成要件分析 13

第一節平臺經營者與消費者間的法律關系 13

一、網絡直播營銷活動中平臺經營者的特殊法律地位 13

二、特殊法律地位下平臺經營者與消費者間的法律關系 15

第二節平臺經營者違約行為的認定 16

一、特殊法律地位下平臺服務合同的主給付義務內容 16

二、特殊法律地位下平臺服務合同的附隨義務內容 19

第三節平臺經營者過錯的認定 22

一、一元制歸責原則的局限性 23

二、二元制歸責原則下平臺經營者過錯的具體認定 23

第四節平臺經營者免責事由的認定 26

一、格式合同中擴大不可抗力范圍條款的效力 26

二、格式合同中約定免責事由的效力 27

第三章網絡直播營銷平臺經營者違約責任認定的完善建議 30

第一節明確平臺經營者損害賠償責任的范圍 30

一、對平臺經營者優先適用損害賠償責任 30

二、排除經營者適用懲罰性賠償 31

第二節限制平臺經營者對免責條款的適用 32

第三節肯定平臺用戶協議的合同效力 33

一、用戶協議中明確主體的權利與義務 33

二、設置一定程度的消費者審閱義務 34

結語 35

參考文獻 36

致謝 40

緒論

一、選題背景及意義

伴隨著互聯網技術和基礎資源的升級，線上購物和網絡直播不斷發展,用戶群體逐漸壯大。同時互聯網產業的高速發展帶動商業模式逐漸呈現網絡平臺化，傳統電商平臺的流量增長紅利期已過，而內容平臺積累的龐大流量需要尋求變現渠道，經過十多年的孵化與轉型，電商直播逐漸進入大眾視野。尤其2020 年在全球新冠疫情沖擊下，網絡直播營銷，也就是人們常說的“直播帶貨”，成為時下最熱門的網絡交易模式。不光網絡紅人、明星紛紛開始經營自己的直播間，不少地方政府工作人員、企業家也嘗試通過直播帶貨這種新型商業形式帶動地方經濟和公司營收。直播帶貨爆火，隨之帶來眾多亟待解決的問題，中國消費者協會 2022年3月11日發布的《2021年網絡消費領域消費者權益保護報告》顯示，在新興電商業態，例如網絡直播營銷中，商品和服務存在質量缺陷，直播帶貨商家虛假宣傳，平臺經營者利用格式條款逃避責任等侵害消費者合法權益現象屢禁不鮮。①

為應對“直播帶貨”這類商業模式帶來的問題，加強網絡直播營銷管理，國家互聯網信息辦公室、公安部等七部門聯合發布《網絡直播營銷管理辦法（試行）》。該辦法將網絡直播營銷定義為以網站、應用程序APP、小程序等為媒介進行的商業營銷活動，其表現形式包括音視頻直播、圖文直播以及多種復合形式直播等。而為這類網絡直播營銷活動提供相應場所或軟件服務的平臺即為網絡直播營銷平臺。根據平臺的主營業務屬性，網絡直播營銷平臺可以被分為電商平臺和內容平臺。電商平臺在上線之初即做電商，后為了提升用戶對平臺商品的購買欲，采取一系列種草方式，例如直播、短視頻、圖文推送等方式。這些內容化的安利方式豐富了產品的介紹形式，給予用戶更好的購物體驗，從而逐步建立起用戶與電商平臺之間的信任，提升用戶對平臺的青睞感。內容平臺的主營業務主要是做圖片文字、短視頻、直播等內容服務，但為了順應現代網絡流量變現的需要，這些內容平臺也開始拓寬業務范圍，最主要的方式就是平臺用戶包括平臺內營銷人員和商家，通過網絡直播售賣商品。

針對這一新興產業，國家近年來相繼頒布多法律法規規范網絡直播營銷活動，但有關網絡直播營銷平臺經營者義務與民事責任的規定仍然不夠明確，因而消費者在網絡直播購物中遇到糾紛常常得不到有效地解決。如何規范直播營銷活動、

①《中消協發布＜2021 年網絡消費領域消費者權益保護報告＞》，

https://www.cca.org.cn/zxsd/detail/30365.htm 1,最后訪問日期 2022 年 3 月 18 日。 1

約束網絡直播營銷平臺，切實保護消費者的合法權益，成為當前網絡直播營銷行業亟待解決的問題。目前學界及司法實務中主流觀點將平臺經營者的民事責任定性為侵權責任，然而若將平臺經營者民事責任單一地定性為侵權責任，在某些情形下可能會增加消費者的維權難度。網絡交易糾紛發生后，消費者除了可以向平臺經營者提出侵權之訴外，是否也可以要求平臺經營者承擔違約責任有待研究。平臺作為網絡直播營銷活動中舉足輕重的一環，明確平臺經營者的義務和責任，承認平臺經營者民事責任具有違約和侵權雙重屬性，有助于拓寬消費者的維權思路，從而保障消費者權益受損得到有效救濟。同時也有利于敦促平臺進一步加強對網絡直播營銷活動的監管，推動網絡直播營銷活動這一新興的交易模式在法律的約束下有序發展。因此本文提出網絡直播營銷平臺經營者違約責任認定的研究，希望可以對分析此類平臺經營者民事責任提出新的思路，以達到在網絡直播營銷活動中維護消費者的合法權益以及維持行業持續健康發展的目的。

二、國內外研究現狀

（一）國內研究現狀

網絡直播營銷平臺作為一種新興商業模式和互聯網業態，根據《網絡直播營銷管理辦法（試行）》的規定，網絡直播營銷平臺如果進行網絡直播營銷活動，則該平臺屬于《中華人民共和國電子商務法》中規定的“電子商務平臺經營者”。作為電子商務平臺中的一種，雖然目前國內對網絡直播營銷平臺經營者民事責任還沒有針對性研究，但是學界圍繞電子商務平臺的相關研究較為深入，主要包括以下幾方面內容：

1、電子商務平臺經營者的法律地位

關于這一問題學界莫衷一是，代表性學說有“合營說”、“柜臺出租說”、“居間說”等。持“合營說”觀點的學者將電子商務平臺經營者看作交易一方的合營者，與消費者之間存在買賣或者服務合同關系。而對于“柜臺出租說”，吳仙桂認為電子商務平臺的角色類似于線下交易中的商場，在雙方交易中提供場所，電子商務平臺與平臺內經營者的關系如同出租人與承租人的關系①。持“居間說” 觀點的學者堅持，電子商務平臺經營者實際上是一種類似于“中介”的居間人身份，其在買賣雙方交易過程中提供場所，起到了促進交易達成的作用②。楊立新重新對電子商務平臺的法律地位進行了思考，他從民法的立場出發，認為電子商務平臺歸屬于平臺經營者所有。平臺經營者創立并日常維持平臺的運作，與平臺

①吳仙桂：《網絡交易平臺的法律定位》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2008 年第 6 期。

②韓洪今：《網絡交易平臺提供商的法律定位》，載《當代法學》2009 年第 2 期。

2 內經營者之間訂立了電子商務平臺服務合同,其中平臺經營者具有債權人和債務人的雙重角色；此外,平臺經營者又作為委托人,和第三方機構訂立有貨款托管、信用評價等合同。①

2、電子商務平臺經營者的法律義務

關于這一問題學界普遍認為有以下幾種義務：第一,安全保障義務。齊愛民、陳琛認為電子商務平臺經營者負有防止虛假陳述以及除交易當事人自身原因造成的交易信息更新不及時、錯誤或者遺失的安全保障義務。②第二，合理審查的義務。電子商務平臺經營者負有制定一系列審查規則制度的義務,以保證平臺內經營者主體資格的真實合法有效。③王樂兵則認為電子商務平臺經營者對平臺內經營者身份與資質信息的審查只能是形式審查。從當前技術發展的角度看，即使對這一審查義務進行進一步擴展，這種實質性的審查標準也僅僅限于對平臺內經營者主體信息的審查，而不及于商品宣傳的信息。④

3、電子商務平臺經營者的民事責任

關于這一問題學界主要是從侵權責任出發討論平臺經營者承擔連帶還是補充責任。楊立新將電子商務平臺經營者民事責任的定義為附條件的不真正連帶責任，在他看來，當事人若要達成網絡交易行為和目的，既需要雙方之間存在買賣或服務合同，也需要交易雙方當事人和平臺之間存在有效的服務合同。而平臺為促成交易達成提供服務的行為與商品銷售者或服務提供者損害消費者利益的行為構成了競合侵權，因此當消費者在網絡交易中受到損害，電子商務平臺應承擔附條件的不真正連帶責任。⑤但蔡唱對平臺經營者的民事責任提出了不同觀點，他表示電子商務平臺經營者并非侵犯消費者權益的直接侵權人。如果將電子商務平臺經營者的民事責任認定為連帶責任，會導致消費者更愿意選擇平臺作為維權對象，而非真實信息不明的直接侵權人。如此一來，在導致電子商務平臺的責任過重的同時，也削弱了《民法典》侵權責任編的預防功能，不利于網絡交易模式的健康持續發展。⑥劉文杰表示，電子商務平臺和侵權人承擔連帶責任會導致理論和時間出現諸多問題。要求電子商務平臺承擔連帶責任制度的嚴謹性相違背，不僅忽視了效率和公平價值的平衡關系，也沒有充分考慮請求權的順位問題。⑦

除了連帶責任，學界還有一種觀點認為電子商務平臺經營者應該承擔補充責

①楊立新：《網絡交易平臺提供者民法地位之展開》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第1 期。

②齊愛民，陳琛：《論網絡交易平臺提供商之交易安全保障義務》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2011 年第5期。

③王遷：《視頻分享網站著作權侵權問題再研究》，載《法商研究》2010年第1期。

④王樂兵：《網絡交易平臺提供者對消費者的損害賠償責任及其體系化證成》，載《法學雜志》2020 年第10 期。

⑤楊立新：《網絡交易平臺提供者為消費者損害承擔賠償責任的法理基礎》，載《法學》2016 年第1 期。

⑥蔡唱：《網絡服務提供者侵權責任規則的反思與重構》，載《法商研究》2013年第2期。

⑦劉文杰：《網絡服務提供者的安全保障義務》，載《中外法學》2012年第2期。

任。周樨平指出如果電子商務平臺經營者不存在明知或者應該知道第三人實施侵權行為的情形，直接要求平臺經營者承擔連帶責任是不合理的。他認為根據行為與責任相適應原則，當平臺經營者未履行或未適當履行安全保障義務時，承擔與之相適應的補充責任。這種責任模式也可以更好平衡直接侵權行為人、被侵權人與平臺的利益。①但楊立新認為若將電子商務平臺經營者的責任設定補充責任是有待商榷的，不利于敦促電子商務平臺履行其應盡的義務。②

對上述爭論，姚海放綜合兩方觀點提出，原則上電子商務平臺經營者在未履行或未適當履行安全保障義務時，應對第三方侵權行為承擔補充責任。但如果平臺經營者主觀存在惡意，包括但不限于無視管理職責為侵權行為提供渠道或便利，或者有能力控制侵權行為發生的風險但沒有采取有效措施，此時考慮到客觀事實和主觀因素，可以將平臺經營者的責任認定為連帶責任。③

此外，蔡立東提出消費者在通過電子商務平臺進行交易活動時權益受到損害，基于平臺服務合同中的附隨義務，平臺作為中介人應該承擔先行賠付責任。該種情形下的先行賠付義務既可以理解為平臺違反與消費者訂立的服務合同中附隨義務，而應該承擔的違約責任；也可以理解為平臺經營者未履行或未適當履行告知義務而承擔侵權責任。這一觀點突破了將平臺責任局限在侵權責任中，有助于厘清這一責任在《民法典》中所處的位置，更好地保障通過電子商務平臺進行交易的消費者在權益受損時能得到有效救濟，也有利于平臺經營者進一步完善平臺的治理。④

（二）國外研究現狀

相較于中國，國外“直播帶貨”行業并沒有如此火爆，對于電子商務領域的研究也是針對網絡交易平臺問題。雖然許多國家都制定了專門法律對電子商務進行規制，但各個國家采取的立法模式卻不盡相同。以美國為例，《全球電子商務綱要》是美國一部規定了電子商務基本原則的綜合性法律，而在網絡交易中消費者的個人隱私安全是極為重要的一項內容，為此美國專門制定有《消費者互聯網隱私保護加強法》以保護消費者在網絡交易活動中的個人信息安全。作為判例法國家，美國司法實踐中有大量涉及平臺經營者民事責任劃分的案件，例如Tiffany 訴 eBay 案。這一種結合了一般性和特殊性的立法模式也是當前很多國家所選擇的。

①周樨平：《電子商務平臺的安全保障義務及其法律責任》載《學術研究》2019年第6期。

②楊立新：《網絡交易平臺提供者的法律地位與民事責任》，載《江漢論壇》2014年第5期。

③姚海放：《網絡平臺經營者民事責任配置研究——以連帶責任法理為基礎》，載《中國人民大學學報》2019 年第 6 期。

④蔡立東，陸慧敏：《基于合同的網絡交易平臺提供者先行賠付責任研究——以平臺提供者中介人地位為中心》，載《社會科學戰線》2021年第1期。

另一個討論較多的問題是電子商務平臺經營者對平臺內的交易是否負有監管義務，主要分為兩派。一派堅持由于電子商務平臺在網絡交易中發揮了較大的促進作用，因此電子商務平臺并非中立地位，需要對平臺內的交易承擔監管的義務；另一派認為法律若規定電子商務平臺經營者需要承擔對平臺內交易的監管義務，不利于市場的穩定持續發展，也違背了電子商務平臺的本質特征。而從美國和英國法院的判例中均可以看出，判決認為電子商務平臺假如沒有提供增值服務，則其只在網絡交易當中處于中立性、被動與公平的地位。

三、研究思路與方法

（一）研究思路

本文將基于如下思路展開寫作：

1、通過收集文獻資料和相關司法案例，分析網絡直播營銷場景下平臺經營者民事責任認定的立法和司法現狀，反思目前網絡直播營銷活動中平臺經營者民事責任認定存在的問題，以及在對平臺經營者民事責任進行認定時引入違約責任的必要性。

2、結合理論和相關法律法規，分析網絡直播營銷平臺經營者的法律地位，以及特殊法律地位下平臺經營者與消費者之間的法律關系，在此基礎上對網絡直播營銷平臺經營者違約責任的構成要件加以論述。

3、通過前文的分析論述，從保障消費者受損權益得到有效救濟的角度出發，結合實際情況對完善我國網絡直播營銷平臺違約責任認定提出可行建議。

（二）研究方法

1、案例研究法本文將通過檢索國內涉及網絡直播營銷平臺糾紛的司法案例，從樣本案例出

發分析網絡直播營銷平臺經營者責任認定現狀、認定民事責任時存在的問題和引入違約責任的必要性。

2、文獻演繹法

本文將在檢索、閱讀、匯總國內外有關文獻，總結已有研究的理論依據、研究方法以及研究成果的基礎上，明確本次研究的思路和研究方法，討論網絡直播營銷平臺經營者的法律地位以及特殊法律地位下其與消費者之間法律關系，進而分析論述平臺經營者對消費者承擔違約責任的構成要件。根據前文的分析論述結合相關理論對網絡直播營銷平臺經營者民事責任認定提出完善建議。

第一章網絡直播營銷平臺經營者民事責任認定的現狀與

反思

第一節網絡直播營銷平臺經營者民事責任認定現狀

一、平臺經營者民事責任認定的立法現狀

自 2016 年淘寶開始嘗試發展直播電商，時至今日“直播帶貨”已成為各大平臺必不可少的業務活動，直播間的商品種類從食品、美妝護膚、服飾配飾等日常生活用品，到汽車、房屋，甚至是火箭。為此，國家在修改已有法律的同時，相繼頒布多部法律法規用以規范電子商務活動。例如《民法典》第1194條?1197 條完善了對網絡服務提供者侵權責任的規定。《消費者權益保護法》第44條也對網絡交易平臺的義務內容提出了具體要求，同時規定了平臺明知或者應知侵權行為發生而未采取必要措施的連帶責任。《電子商務法》中對平臺經營者民事責任規定主要集中在第38條、第42條和第45條，規定平臺明知或者應知侵權行為發生而未采取必要措施要和侵權行為人承擔連帶責任，這里的侵權既包括侵犯消費者的合法權益也包括侵犯知識產權等權益。然而針對網絡直播營銷活動的規定大多位階較低，多為地方性法規以及一些行業自律規范，在實施中效力難以保障。上述法律是否可以直接適用于網絡直播營銷平臺，這就涉及到網絡直播營銷平臺的定性問題。

網絡直播營銷平臺幾乎都是由傳統電商平臺或是內容平臺轉型而來，在原有主營業務的基礎上擴大業務范圍。從這一角度出發，網絡直播營銷平臺本質上仍然是提供網絡服務或者進行電子商務活動的平臺，自然可以歸屬于上述法律的主體，《網絡直播營銷管理辦法（試行）》中也對此予以確認。盡管我國并不缺乏可以適用于網絡直播營銷的法律法規，但一方面，不斷更新的網絡技術導致在利用現有法律解決實際問題時存在諸多問題，并且網絡直播營銷平臺雖然與電子商務平臺存在業務重疊，但也有部分電子商務平臺不開展的業務；另一方面，現有法律的規定很多地方采用類似于“相應責任”這樣模糊的表述，這就給司法實踐帶來了很大的不確定性，不同法官對于“相應責任”的理解不同就會導致案件的審判結果存在天差地別。

二、平臺經營者民事責任認定的司法現狀

涉及網絡直播營銷活動中消費者維權的案件增長迅速，在“北大法寶”、“威科先行”的司法案例庫中，輸入“直播”、“購物”、“平臺”、“責任”等關鍵詞進行全文檢索，對檢索出的五百多例相關案件的裁判文書閱讀分析后，本文篩選出涉及網絡直播營銷活動糾紛的案件115例。這些司法案例中，當事人將平臺列為被告的案例僅有51例，法院認定平臺需要承擔責任的案件僅1例。通過閱讀分析樣本案例，對法院認定平臺責任的法律依據和裁判邏輯整理總結如下： (一)平臺責任認定的法律依據

法院在認定平臺是否需要對損害結果承擔責任時，主要是依據《消保法》第 44條、《電子商務法》第38條，樣本案例中，法院認為平臺經營者不需要承擔連帶責任的理由主要有以下四種：一是法院依據合同相對性原理，認定平臺并非買賣合同的相對人而無需擔責①；二是法院依據《消保法》第44條，認定平臺披露了被告公司名稱、聯系方式等，且原告舉證無法說明平臺明知或者應知被告公司利用其平臺銷售不合格產品，因此平臺不擔責②；三是法院沒有援引具體法律條文，認為平臺作為提供商品信息的服務商，其已盡到了賣家主體資格的形式審查義務，因此不擔責③；四是法院依據《電子商務法》第38條第2款，認定平臺未及時采取措施并未對原告造成損害，且原告無證據證明在涉案訂單成立時，平臺已經明知商家主體注銷的事實④ 。

(二)平臺責任認定的裁判邏輯

法院在認定平臺經營者的民事責任時通常是遵循以下邏輯：首先對平臺的法律地位加以認定；其次判斷平臺與原告之間的法律關系，即平臺是否為買賣合同的相對人；再次根據原告提出的訴訟請求判斷平臺是否違反其應盡的義務，包括但不限于審查義務、信息披露義務以及事后及時處理違法違規信息的義務；最后依據相關法律認定平臺的民事責任。據此，認定平臺民事責任的關鍵在于法律關系和義務履行的判斷。關于平臺與消費者之間的法律關系，樣本案例中的法院基本都認為平臺是提供商品信息的服務商，不是買賣合同的相對人。

而在義務履行的認定上，法院裁判存在著差異。在“唐某訴某知名電商平臺案”中，一審和二審法院均認為平臺應與銷售商一同對消費者的損失承擔連帶責任，理由是該涉案平臺作為一個占有相當市場份額的網絡企業，對于在平臺內銷

①程文林、北京茅二酒業有限公司網絡購物合同糾紛案，湖北省鄂州市中級人民法院(2017)鄂07民終

129 號。

②宋磊、上海尋夢信息技術有限公司等網絡購物合同糾紛案，蘇州市吳中區人民法院(2021)蘇0506民初 8249 號。

③梁武龍、浙江天貓網絡有限公司等買賣合同糾紛案，江西省撫州市臨川區人民法院(2021)贛1002民初 5526 號。

④范紅祥與上海尋夢信息技術有限公司、李金元信息網絡買賣合同糾紛案，上海市長寧區人民法院(2021) 滬0105 民初7799 號。

售的產品，尤其是存在質量問題以及偽造商標的產品，有權采取相應的預防措施防止其危害消費者生命健康安全，但是該平臺并沒有承擔起這一監督管理職能。

①而在“范紅祥與上海尋夢信息技術有限公司、李金元信息網絡買賣合同糾紛案” 中②涉案商品含有“淫羊藿”和“西地那非”卻被當作普通食品銷售，其中“淫羊藿”未被原衛生部列為既是食品又是藥品，而“西地那非”屬于處方藥。且涉案商品標注的生產廠家和生產許可證，根據國家企業公示系統查詢結果以及市場監督局的答復，均于涉案商品的生產日期前注銷，因此涉案商品屬于無證生產的產品。但法院認為平臺在糾紛發生后已向原告披露了商家主體信息，盡到了法定信息披露義務。雖然平臺未及時采取措施，但并未對原告造成損害，原告亦無證據證明在涉案訂單成立時，平臺已經明知商家主體注銷的事實，因此認定平臺不擔責。兩個案例均為網絡購物合同糾紛案件，從裁判文書中并沒有看出法院判決結果差異是出于對直播帶貨場景下義務范圍的考量，并且在范紅祥案中，法院也表示平臺不僅在商家入駐時對相關證照資質負有審核義務，在商家經營過程中亦負有定期核驗更新義務。尤其是收到消費者的相關投訴后，應及時核實處理。

第二節網絡直播營銷平臺經營者民事責任認定反思

一、平臺經營者民事責任的類型單一

目前學界及司法實務中主流觀點將平臺經營者的民事責任定性為侵權責任，然而若將平臺經營者民事責任單一地定性為侵權責任，在某些情形下可能會增加消費者的維權難度。

(一)部分場景下消費者舉證困難

平臺經營者侵權責任的歸責原則遵循過錯原則，平臺經營者對消費者的損失承擔賠償責任肇因于沒有履行平臺應盡的義務。出于對消費者的保護，有學者提出在網絡交易糾紛中，平臺經營者承擔侵權責任適用過錯推定原則，由平臺經營者承擔舉證責任證明其對損害結果的發生無過錯。③然而，從上述案例樣本中可以看出，平臺聲稱其只是中立的服務商，為用戶提供商品發布和交易的場所，在證明自己無過錯時，僅需提交證據說明商家在入駐平臺或者上架商品前平臺要求其上傳了營業執照、法定代表人或經營人身份證和產品生產批號等材料，并且在消費者維權時及時披露商家信息，至于這些材料和信息的真實性平臺無需進行實

①趙棟梁：《網購水泵漏電致消費者觸電身亡》，載《人民法院報》 2021 年第 3 期。

②范紅祥與上海尋夢信息技術有限公司、李金元信息網絡買賣合同糾紛案，上海市長寧區人民法院(2021) 滬0105民初7799號。

③馬更新：《平臺經營者“相應的責任”認定標準及具體化——對電子商務法第38條第2款的分析》，載

《東方法學》 2021年第2期。

第一章網絡直播營銷平臺經營者民事責任認定的現狀與反思質審查。同時依據“避風港”原則，平臺在得知侵權行為發生后，及時做出下架違規商品或封禁違規賬號等措施，即說明平臺盡到了應盡的義務，因此對消費者權益受損不承擔連帶責任。

誠然過分擴大平臺的民事責任不利于平臺經濟和網絡直播營銷行業的發展，操作起來也是不切實的。但眾所周知，平臺會要求商家上傳個人信息以及相關資質材料，但僅以此為由主張平臺經營者無責，尤其是在平臺披露的被告信息錯誤或是交易數據缺失導致消費者維權失敗時，例如在“林昊與北京快手科技有限公司等信息網絡買賣合同糾紛案”中①，快手平臺表示直播回放視頻前端和后臺僅保留 60 日，且一旦被主播前端刪除，后臺將同步刪除。最終該案原告因無法提供涉案商品在直播間的直播內容證明自己的主張而維權失敗。同樣在“劉松、海口秀英享康人生食品商行網絡購物合同糾紛案”中②因被告的主體身份不明確，不符合民事訴訟法規定的起訴條件，案件被裁定駁回起訴。這樣的舉證責任倒置似乎并沒有實際起到向消費者權益保護傾斜的作用，最終證明平臺需要承擔責任的壓力還是落到消費者身上。

（二）未全面審視平臺經營者與消費者間的法律關系

司法實踐中，消費者常常會將商家和平臺經營者列為共同被告，以網絡買賣合同為由訴請法院要求被告承擔連帶責任。事實上，消費者與商家之間存在有效的買賣合同關系，但與平臺經營者之間卻沒有。部分法院會以平臺經營者不是買賣合同相對人為由駁回原告訴求，但也有部分法院，如“王佳與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司等網絡購物合同糾紛案”中，法院指出若原告認為被告平臺經營者在提供網絡平臺服務的過程中存在過錯，因與本案并非同一法律關系，原告可另行主張。③消費者主張平臺經營者承擔侵權責任，但卻面臨舉證責任負擔過重的問題，主張平臺經營者承擔違約責任，但卻由于法律關系認識錯誤而訴求得不到法院支持。平臺經營者民事責任定性單一，導致消費者對其與平臺之間的法律關系認識不清晰，進而嚴重阻礙了消費者維護自己的合法權益。

網絡直播營銷平臺一直以來秉持著“流量為王”理念，不管是從平臺對交易活動的影響，還是從平臺本身為用戶提供的推廣服務并且獲得收益來看，其實施的行為都超過了平臺經營者聲稱的中立行為。網絡直播營銷平臺無論是技術條件還是信息獲取較之消費者都處在強勢地位，平臺經營者一直堅持形式審查無非是

①林昊與北京快手科技有限公司等信息網絡買賣合同糾紛案，北京市第四中級人民法院（2022）京04民終

5 號 .

②劉松、海口秀英享康人生食品商行網絡購物合同糾紛案，河北省蠡縣人民法院（2022）冀0635 民初56 號。

③王佳與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司等網絡購物合同糾紛案，北京市通州區人民法院（2017）京0112民初28087號。

出于節約經營成本的考量。平臺長期處于只獲利而無需擔責的狀態，既不符合責任、權利與利益相匹配的法律責任配置邏輯，也不符合民法上公平原則的要求。因此在部分場景下，將平臺經營者的民事責任單一定性為侵權責任，過分糾結過錯的判斷不利于消費者權益的保障，是值得商榷的。

二、平臺經營者民事責任中引入違約責任的必要性

（一）緩解部分場景下侵權責任舉證困難的問題

有學者曾表示，行為人承擔侵權責任肇因于過錯，而非損害，足以見得在侵權責任的認定中，過錯判斷的地位舉足輕重。而在合同法領域，學界的通說觀點認為違約責任的一般歸責原則是無過錯責任。雖然我國無論是侵權責任還是違約責任都不是采取絕對的一元歸責體系，但是就兩種責任的一般歸責原則進行比較，很明顯合同中的無過錯責任更有利于減輕權益受侵害者的舉證負擔。

在網絡購物合同糾紛中，對于平臺過錯的判斷需要參考太多的外界因素，例如商家上傳虛假信息導致平臺提供的經營者信息不實，消費者無法起訴商家而維權失敗。在這一場景下，盡管平臺提供的信息不能協助消費者起訴侵權行為人，但這一結果的發生是由于商家的不誠信，平臺也是受欺騙方并不存在過錯，因此不能追究平臺經營者的侵權責任。《消保法》第44條規定平臺信息披露義務的立法目的是為了保證消費者維權途徑的暢通。此時過多地糾結于平臺經營者沒能提供有效信息是否具有過錯，似乎背離了《消保法》制定這一規則的初衷。消費者因沒有侵權行為人的有效信息而無法提起訴訟，平臺經營者又因無過錯而不需要擔責，那么損害結果只能由消費者自己承擔。但從合同角度出發，披露平臺內商家的信息協助用戶維權是平臺對用戶應盡的義務，依據合同法中的無過錯責任原則，此時只需要判斷平臺經營者是否提供了商家的有效信息而無需考慮平臺的過錯。畢竟平臺對信息的實際審查能力以及主觀過錯，消費者作為弱勢群體很難拿出證據加以證明。盡管在這一情形下讓平臺承擔違約責任看似有些嚴格，但相較于消費者，平臺的損失可以通過其它方式例如扣除店鋪保證金等獲得救濟。出于公平原則的考量，讓平臺承擔違約責任并無不妥。因此引入違約責任認定平臺經營者的民事責任可以緩解部分場景下侵權責任舉證困難的問題。

（二）深化平臺經營者與消費者間法律關系的認識

在分析平臺經營者的民事責任時，單一地將該責任理解為侵權責任，其實是對平臺經營者與消費者間存在有效合同關系的忽視。平臺用戶不論是普通用戶還是商家，在使用平臺前都需要注冊賬號，同時平臺會提示用戶勾選同意平臺用戶協議（也稱為法律聲明、平臺使用協議等）才能完成注冊，這一過程可以視作平

第一章網絡直播營銷平臺經營者民事責任認定的現狀與反思臺向用戶發出的要約，而用戶點擊同意則是對平臺協議要約的承諾。用戶協議是由平臺方單獨制定，用戶對協議內容只能選擇接受或放棄，且平臺承認協議在雙方間具有合同效力并約定了違約責任等條款，因此該協議可以被定性為合同，且為典型的格式合同。盡管協議簽訂的過程看起來不太符合平等協商的要求，但是考慮到平臺商事活動的特點，只要合同條款不存在違反公平原則和違背社會公共利益的情形，該協議應當被認定為有效。①

司法案例中消費者主張平臺經營者承擔賠償責任，部分法院會根據合同相對性原理，認定平臺經營者并非買賣合同相對人而無需擔責。當今社會經濟活動形式日漸復雜，合同中第三人介入的現象頻發，那么在買賣合同關系場景下是否可以突破合同相對性，要求平臺經營者承擔違約責任，本文認為是可以的，理由如下：一是平臺經營者在網絡直播營銷活動中實際獲利。義務、權利和利益三者關系密不可分，平臺經營者從活動中獲取利益，就應負擔相應的義務。②用戶想要通過平臺開展直播帶貨活動，就需要按照平臺制定的利益分配規則分配收益，根據規則平臺的收益主要來自于以下幾部分：（1）營銷推廣服務費：像是淘寶為平臺內用戶提供囊括直播全過程的營銷推廣服務，而抖音、快手平臺也有類似有償推廣引流服務；（2）商品銷售額抽成：以“抖音”為例，平臺會按照訂單所屬的不同類目收取0.5%?10%不等的技術服務費，若是通過精選聯盟產生的訂單，還需支付達人推廣費或團長服務費；（3）打賞分成：在網絡直播營銷平臺中，直播時觀眾的打賞并不會增加淘寶這類傳統電商平臺的實質性收入，而會成為衡量直播間人氣、熱度的一個參考因素。相反，主營業務就包括直播服務的內容平臺，會從用戶在直播間的打賞中抽出一部分當作平臺分成盈利。網絡直播營銷平臺在這一過程中有利益獲得，就應當承擔相應的責任以有效保障消費者的合法權益。

二是網絡直播營銷平臺制定規則，對直播營銷活動的介入程度較高，對平臺內交易雙方之間的合同條款有實質控制力。根據 2021 年抖音“好物年貨節”的活動規則，從活動準入條件、保價規則、發貨規則、售后包括運費險規則都有嚴格要求，這些規則事實上決定了買賣合同中關于商品價格、發貨時間、運費承擔的條款。③買賣合同簽訂時平臺雖然沒有直接參與其中，但卻和當事人一樣影響著合同的簽訂與履行，較之平臺內用戶優勢地位明顯，網絡直播營銷平臺擁有前沿的網絡技術和高端的技術人員，對交易風險的掌控能力更強，同時在損害發生后能更及時、有效地阻止不利影響的進一步擴散。因此，可突破合同的相對性要求平臺承擔相應的違約責任。

①姚黎黎：《從美國法院的司法案例看用戶協議的效力認定》，載《山西農業大學學報（社會科學版）》 2017年第6期。

②于柏華：《權利認定的利益判準》，載《法學家》 2017年第6期。

③抖音好物年貨節活動規則（ 2021.11.25），https://school.jinritemai.com/doudian/web/article/aHL1HjXb73ee，最后訪問時間： 2021 年12月13日。

（三）提供消費者維權的新思路

以直播帶貨為代表的網絡直播營銷活動改變了消費者的購物方式，這種商業模式給消費者日常生活提供方便的同時，也會導致消費者的合法權益受到損害的風險增加，例如知情權保障更加困難等。雖然《民法典》、《電子商務法》、《網絡直播營銷管理辦法（試行）》等法律法規中，對電子商務平臺的民事責任做出了規定，但是這些規定仍存在有不清晰之處，且不具有針對性，導致司法實踐中法官面臨的選擇和判斷變得復雜。法官在裁判案件時往往依靠自由心證，不同法官對義務范圍以及“相應責任”理解的差異直接導致案件裁判結果的不一致。平臺從直播營銷活動中收獲大量利益，但發生糾紛時其往往能獨善其身，幾乎不用承擔任何責任，這顯然違背了公平正義的要求。

在網絡直播營銷活動過程中消費者關心的往往是商品本身而非過程中各方主體的法律地位。如果收到的商品沒有問題自然是皆大歡喜，可一旦遇到產品質量不合格或者其他侵犯消費者合法權益的情況，需要售后維權解決糾紛時，向誰主張權利、如何主張權利、主張何種權利就成了消費者最關心的話題。法律規范的不完善，司法案件裁判結果的不一致，消費者自身對于其與各方主體之間法律關系理解的不清晰，加之平臺預先制定大量免責條款，消費者向平臺主張權利很少會得到支持，或者根本消費者不會選擇向平臺主張權利，因此平臺處于一種只獲利而無需擔責的狀態。違約責任的引入或許可以改變這一現狀，為消費者維權提供一個新思路。

此外，針對一些新興領域的規范幾乎處于空白狀態，網絡是錯綜復雜且瞬息萬變的，這也導致可能會發生很多平臺也難以預料的情況。面對這類糾紛的解決，平臺在其中應該扮演什么樣的角色，承擔何種責任無法得到一個準確的答案。網絡直播營銷平臺為了自身的發展，明確平臺所負義務及違反義務應承擔的責任，可以為平臺企業規范經營指明方向，同時有助于促進網絡直播營銷產業的持續穩定發展。

第二章網絡直播營銷平臺經營者違約責任的構成要件分

析

第一節平臺經營者與消費者間的法律關系

一、網絡直播營銷活動中平臺經營者的特殊法律地位

民法確定一個民事主體應當承擔的民事責任，關鍵取決于兩個要素：一是該民事主體的法律地位，二是該民事主體負擔的法律義務。前者決定民事責任的性質，后者決定民事責任的內容。①因此在認定平臺經營者民事責任前需要先明確平臺經營者的法律地位和法律義務。

（一）網絡直播營銷平臺法律地位傳統理論的局限性

網絡直播營銷平臺作為一個新興的平臺種類，學界對于其經營者法律地位還沒有針對性的討論，但市面上的網絡直播營銷平臺多是在原先主營業務基礎上增加電商或內容營銷等業務。因此，在討論網絡直播營銷平臺經營者法律地位的傳統理論時，可以類比網絡服務平臺經營者法律地位的理論。

1、合營說

“合營說”②認為平臺內營銷者通過網絡直播營銷平臺向消費者推銷產品時，平臺允許這一行為的實施，理應視為賣方或賣方的合營者，共同參與了營銷活動，對消費者共同擔責。這一觀點顯然是不妥當的，網絡直播營銷較之線下營銷活動存在虛擬性、信息不對稱性等諸多特點，且網絡直播營銷主體多樣，包括帶貨主播、品牌官方及平臺自營等。僅平臺自營店進行直播營銷時，平臺毫無疑問是賣方地位，但在其余情形中，將平臺不加區分地認定為與賣方合營，過分加重平臺的民事責任是不妥當的。

2、柜臺出租方說

“柜臺出租方說”③認為網絡直播營銷平臺在交易活動中發揮的作用相當于線下交易中的“商場”，用戶可以在平臺上通過發布圖文、視頻或直播等方式介紹、推廣和售賣產品，如同線下交易中賣家租用商場柜臺進行商品的交易，用戶與平臺之間成立虛擬的租賃關系。但若將網絡直播營銷平臺等同于線下交易的商場是不合適的。首先有些平臺，用戶進入并不需要向其支付費用，但線下的柜臺

①楊立新：《電子商務平臺經營者自營業務的民事責任》，載《求是學刊》2019年第1期。

②蘇添：《論網絡交易平臺的民事法律責任》，載《北京郵電大學學報》 2005 年第4期。

③吳仙桂：《網絡交易平臺的法律定位》，載《重慶郵電大學學報》 2008年第6期。

第二章網絡直播營銷平臺經營者違約責任的構成要件分析一般都需要向出租者支付柜臺租金才能使用；其次，用戶通過平臺發布產品信息, 同時可以選擇向平臺繳納推廣費用以獲得更大曝光率。線下交易中租用柜臺的店鋪進行打折促銷等推廣活動，出租者并不會提供協助；最后，網絡直播營銷平臺的用戶無論是個人用戶還是品牌官方都可以借用平臺進行營銷活動，而線下交易中，入駐商場柜臺必須提供營業執照等文件，商場對于交易的可控性要強于網絡直播營銷平臺。

3、居間人說

“居間人說”①認為網絡直播營銷平臺為交易雙方提供交易場所和配套服務以促成交易的達成，與交易雙方之間形成了居間合同關系。從這一角度看，網絡直播營銷平臺類似于居間人地位，無論是個人用戶還是商家進入平臺都要和其簽訂平臺服務合同，在交易過程中，平臺也會提供相應的服務來撮合交易。但“居間人說”存在著明顯的缺陷。居間人是積極主動地提供簽約的機會和媒介服務，而網絡直播營銷平臺提供服務既非積極也非消極，并且除了居間服務，平臺還提供場景服務、交易規則制定等服務，這些是居間服務所不包含的。據此，網絡直播營銷平臺提供的服務遠超于居間人提供的服務，用居間人來認定平臺的法律地位也是不恰當的。

（二）交易主導權下網絡直播營銷平臺經營者的法律地位

短視頻等內容平臺積累了巨大的流量，急需尋求流量變現的機會，而淘寶等傳統電商平臺流量增長紅利期已過，也在尋找降低流量成本的方法，網絡直播營銷平臺應運而生。新興產業出現時，對其的研究往往是參照既有事物進行類推適用，上述觀點用來解釋網絡直播營銷平臺經營者法律地位有一定可行性，但都不能全面涵蓋網絡直播營銷平臺提供的所有服務。在網絡直播營銷活動的全階段，網絡直播營銷平臺較之普通的內容或電商平臺，不僅為平臺內交易雙方提供場景服務并負責日常系統維護，制定平臺的各項規則，協助消費者挑選商品以及完成線上支付，起到交易橋梁作用，有時還會參與到某些交易階段，提供流量分配、營銷推廣等服務。此時，網絡直播營銷平臺雖然不是買賣合同的雙方當事人，但也絕非完全中立的第三人地位。平臺在網絡直播營銷活動的某些階段是享有主導權的，而這幾個方面包括：場景服務構建；規則制定；流量分配；參與部分交易階段。因此本文認為可以從這四方面重新定義網絡直播營銷平臺的法律地位，一是場景服務構建者；二是交易規則制定者；三是網絡流量分配者；四是買賣過程參與者。

① 韓洪今：《網絡交易平臺提供商的法律定位》，載《當代法學》2009年第2期。

二、特殊法律地位下平臺經營者與消費者間的法律關系

消費者在首次使用平臺前需要先在平臺上注冊賬號，在注冊登錄界面消費者可以自行查看平臺用戶協議和隱私政策，只有點擊“已閱讀并同意”才能成功注冊賬號。協議中一般會包含包括用戶行為規范、平臺服務和規范以及違約責任等內容，且部分平臺會在協議開頭明確該協議對用戶與平臺均具有合同效力，因此可以認定用戶協議是合同。我國《民法典》合同編規定了 10 種具體的有名服務合同類型，其共性都是一方提供服務，另一方按照合同約定支付或者不用支付報酬。①平臺在消費者注冊賬號時提示其點擊用戶協議和隱私政策可以看作是發出訂立服務合同的要約，而消費者點擊同意則可視為對該要約作出承諾，據此消費者實際上與平臺簽訂了平臺服務合同。由于現有法律中并沒有規定平臺服務合同這一名稱，因此該服務合同屬于非典型服務合同，平臺與消費者之間成立非典型服務合同關系。平臺經營者提供各種形式的網絡服務，且大多不需要消費者支付使用費用。傳統理論認為平臺與消費者之間的合同為無償服務合同，但在現代網絡商事活動中，數據流量具有巨大的價值，像抖音、快手這類的網絡直播營銷平臺，越多的消費者在該平臺下單商品，則會有更多的品牌選擇這一平臺進行營銷推廣，進而這些平臺“人氣”越來越旺，用戶數量不斷增加，形成一個正向循環。看似平臺并未向消費者收取金錢費用，但窺其本質用戶流量本身就是價值，因此平臺與消費者之間的合同并非是無償合同，而是有償服務合同。

網絡直播營銷最終目的是為了出售商品，平臺也為此提供相應的線上交易服務，與一般的電子商務平臺交易流程類似：平臺內營銷者發布包含推廣產品、服務信息的圖文或短視頻，亦或是在直播間介紹產品、服務，消費者瀏覽視頻內容并按照營銷者提供的購買途徑下單付款，賣家發出商品或提供相應服務，消費者收到購買的商品或服務并在驗貨后確認收貨付款，提供貨款暫存擔保服務的機構付款給賣家，買賣雙方對此次交易進行評價。在不同的法律地位下，平臺經營者與消費者之間訂立的非典型服務合同中包含的義務內容不盡相同。當平臺作為場景服務提供者，其義務主要包括：一是保證網絡服務場所安全、穩定的義務，這是交易能夠進行的前提條件。二是審核、記錄并保存入駐的直播營銷人員身份以及商品服務信息的義務；三是信息公示義務。這既是保證相關利益者知情權的需要，也是為了提醒其他消費者避免其權益受損。當平臺作為交易規則制定者，其義務主要包括規則公示義務，平臺除了需要將交易規則以顯著的方式公示并通知到每位用戶，對于一些關系到商品定價、售后保障等規定，需要與相關用戶公平協商，征求他們的意見。當平臺作為網絡流量分配者，其義務主要包括審查義務

① 王麗穎：《非典型服務合同法律適用研究》，吉林大學 2021 年博士學位論文。

和按照約定完成履行義務，平臺利用算法分配流量，那么對于其推薦的內容平臺應盡合理審查義務，此外平臺還提供付費營銷服務，那么其應按合同約定對付費用戶完成履行。當平臺作為買賣過程參與者，其主要提供商品價款保管以及參與商品運輸。此時平臺負有善良保管人應盡的注意義務以及按照約定完成履行義務。

第二節平臺經營者違約行為的認定

民法上的違約行為是指債務人不履行合同義務的行為①，《民法典》第577條將違約行為描述為對合同義務不履行或履行不符合約定，對違約行為的認定從某種意義上說就是對合同義務的認定。

一、特殊法律地位下平臺服務合同的主給付義務內容

服務合同按其訂立的目的可以分為兩大類，一類是以承攬合同為代表，期望得到成果給付；一類是以委托合同為代表，期望得到行為給付。前者合同的義務履行可以參照買賣合同的認定標準，在網絡直播場景下該義務具體表現為平臺作為網絡流量分配者提供付費營銷服務所負擔的義務；后者合同的義務履行主要在于對平臺經營者注意義務的考量，不同的法律地位下平臺經營者負擔的注意義務具體表現形式不盡相同，主要包括：作為場景服務提供者負擔的審核、記錄并保存入駐直播營銷人員身份以及商品服務信息的義務、作為網絡流量分配者負擔的審查義務以及作為買賣過程參與者提供商品價款保管、協助商品運輸所負擔的義務。具體而言：

（一）營銷服務合同中的按約完成合同義務

依據《民法典》第467條關于非典型合同法律適用的規定，當網絡直播營銷平臺作為網絡流量分配者，用戶付費購買熱門推廣服務，向平臺支付一定的服務費，平臺與用戶之間就成立的營銷服務合同，可以參考《民法典》中買賣合同的有關規定。用戶支付的服務費不同對應的推廣人數不同，平臺需要按照用戶支付價款所對應的推廣人數將視頻推薦出去，同時用戶還可以選擇期待增加點贊評論量、粉絲數或者主頁瀏覽量。平臺擁有強大的算法技術部門，且其在平臺中明碼標價了這一服務，足以證明將購買者的視頻推薦給其他人并非難事，因此平臺未履行義務或履行義務不符合合同的約定，即平臺未按約定將視頻推薦給足夠數量的人，直觀表現為視頻播放量的不達標，那么平臺的行為構成違約行為。

如果用戶的點贊評論量、粉絲數或者主頁瀏覽量未按合同簽訂時用戶的選擇有所增長，由于合同訂立時的標的是將視頻內容推廣到約定人數的首頁，而用戶

①魏振瀛：《民法》，北京大學岀版社2019年版。

第二章網絡直播營銷平臺經營者違約責任的構成要件分析自行選擇的期待結果并非合同的標的，可以視為平臺對其提供服務的用戶調研, 在這種情況下，平臺的行為不構成違約。平臺可以將視頻推廣到其他用戶的首頁，但無法決定其他用戶的喜好，視頻點贊數和粉絲量的增長或減少最終取決于用戶自身的視頻質量。若將點贊評論量和粉絲數的增長視為合同約定的履行義務，則平臺事實上提供了“買贊、買粉絲”的服務，也即平臺實施數據造假行為，而數據造假是被平臺所禁止的。

（二）審核、記錄并保存入駐的直播營銷人員身份以及商品服務信息

依據《電子商務法》的規定，營銷人員進入網絡直播營銷平臺前，平臺應該對其主體身份、營業資質等信息進行審查和記錄，并隨時核查，如有變更要及時更新記錄。①商家在平臺內上架商品同樣需要向平臺提交產品有關材料。理論界和實務中多數觀點認為平臺的審查義務應當是形式而非實質審查。從平臺的法律地位出發，許多平臺以“技術中立”來主張自己的中立地位，認為其作為提供商品信息的服務商對用戶上傳的信息材料只負有形式審查義務。②從平臺實質審查的可行性出發，一方面平臺內經營者類型豐富且數量眾多，實質審查的成本和工作量過大；另一方面實質審查涉及到多部門合作，對平臺來說操作起來有難度。然而在網絡直播營銷場景下，對審核義務內容不加區分直接認定為形式審查，不符合責任、權利與利益相匹配的法律責任配置邏輯，理由如下：

首先，針對平臺主張的中立地位，“平臺中立”這一概念來自于網絡法領域的傳統核心議題“網絡中立”說，該學說主要強調網絡服務提供商在對待流量傳輸這一問題上必須持中立態度，對待互聯網內容和訪問不得因為商業利益而控制傳輸數據的優先級。③隨著阿里巴巴、抖音等互聯網平臺企業的興起，基于互聯網平臺和網絡寬帶服務商的共性以及表現出的區別對待用戶的行為，有學者主張將“中立性”原則引入互聯網平臺。然而網絡直播營銷中流量為王，互聯網平臺擁有控制流量數據的能力，事實上也在使用這一能力。例如抖音為其平臺用戶提供的視頻加熱服務“DOU+”旨在提升抖音創作者視頻的播放量及互動熱度，增強視頻內容的曝光效果。④互聯網平臺市場具有很強的網絡效應，當一部分人使用某一項服務后，其他人也會跟風加入其中。平臺利用其對流量的控制力，可以根據自身需求將某一類內容推薦到用戶的主頁從而影響用戶的選擇，換句話說平臺在一定程度上可以左右消費者的判斷。網絡直播營銷平臺是商業主體的一種，

①《電子商務法》第27條。

②《鄧飛與合肥嘉達卡優信息技術有限公司、浙江天貓網絡有限公司網絡購物合同糾紛案》，山東省威海火炬高技術產業開發區人民法院（2020）魯1091 民初1099號。

③丁曉東：《網絡中立與平臺中立——中立性視野下的網絡架構與平臺責任》，載《法制與社會發展（雙月刊）》 2021 年第 4 期。

④《抖音DOU+規則》，https://doujia.douyin.com/，最后訪問日期：2021年11月20日。

降低成本、追逐商業利益最大化是其本性，這種情況下很難說平臺還是處于中立地位。

其次，“直播帶貨”是時下火爆異常的商業模式，與此同時直播帶貨帶來的消費者權益受損案件也迅速增多。北京市消費者協會與河北省消費者權益保護委員會聯合展開了直播帶貨消費體驗調查行動，在調查前期，通過直播帶貨問卷調查以及收集消費者投訴，選擇了淘寶、京東、拼多多、抖音、快手等 10 家平臺作為此次調查的對象，調查結果顯示在此次調查的體驗樣本中，有三分之一的樣本涉嫌違法違規，存在虛假宣傳、價格誤導以及未公示有關證件信息等問題。① 消費者都知道商家入駐和產品上架都需要向平臺提供一系列材料進行審查，能進入平臺就默認商家身份和商品信息身份得到了平臺的認可。但實踐中有些商家會冒用其他正規產品的生產批號上傳到平臺，出現在國家有關部門網站查詢到的產品信息與進駐商品不一致的現象。②流于表面的形式審查已經遠遠不足以解決現實中出現的虛假信息、無證經營等問題。因此網絡直播營銷平臺應從僅停留在形式主義的中立性監管過渡到實質性的治理責任監管。③

在對網絡直播營銷平臺經營者審查義務的履行進行認定時，既要保證責權利相統一，也要考慮到平臺實際操作的可行性。具體而言：其一，對于經營或上架普通商品，平臺經營者對商家提交的材料要求在可通過國家有關部門官網或其他公開渠道查詢的范圍內與官方信息保持一致，而非僅僅查看用戶形式上是否提交了材料，對于材料的內容即使存在很明顯數據的虛假成分也以平臺只需進行形式審查為理由免去賠償其責任；其二，對于平臺經營者進行過認證或者營銷推薦的商家和商品，消費者出于對平臺的信任進行選擇，平臺經營者對這類商家和商品的材料審核應該采取實質審查；其

三，對于關系到消費者生命健康安全的食品、藥品、美妝產品等商品以及經營這些商品的商家，由于生命健康安全屬于高位階的法益，平臺經營者對這類法益的保護應該付出更大的努力，因此平臺需要對這類商家和商品的材料進行更為嚴格的實質審查。此外，為協助交易糾紛的解決，平臺方應將平臺內的各項信息材料予以妥善保存。根據《民法典》的規定，普通訴訟時效為三年，因此對于平臺內商家和直播營銷人員等信息材料，應從其注銷賬號之日起開始計算保存至少三年，而平臺內的商品、交易記錄等材料應從交易完成之日起開始計算保存至少三年。同時，在上述材料保存的過程中，需要防止用戶個人信息的泄露。

①北京市消費者協會聯合河北省消費者權益保護委員會開展的直播帶貨消費體驗調查結果： http://www.bj315.org/xxyw/xfXw/202110/t20211029_30656.shtm 1，最后訪問時間：2021 年 10 月 21 日。

②陳波、正陽縣川竹酒業有限公司等網絡購物合同糾紛案，湖北省麻城市人民法院］(2021 )鄂1181民初 3753 號。

③丁曉東：《網絡中立與平臺中立——中立性視野下的網絡架構與平臺責任》，載《法制與社會發展(雙月刊)》2021 年第 4 期。

（三）提供商品價款保管

保管合同是指雙方當事人約定一方將物交付他方保管的合同。①在交易完成前，平臺自身或合作的第三方平臺協助雙方當事人保管消費者支付的商品價款，平臺經營者與消費者之間成立的平臺服務合同可以類比保管合同。根據《民法典》合同編的有關規定，當網絡直播營銷平臺自身提供貨款保管服務，在合同履行期間平臺應該履行一個善良保管人應盡的注意義務。我國現行法律對主體注意義務的程度判斷并沒有一般性的規定，實踐中對注意義務程度的認定主要是從服務內容、費用以及服務提供者對風險的把控能力等因素出發進行綜合考量。當網絡直播營銷平臺合作的第三方平臺提供貨款保管服務，則根據合同的相對性原理，保管合同是網絡直播營銷平臺與交易方簽訂的，而合作的第三方平臺僅僅是被網絡直播營銷平臺委托代為履行保管義務。如果發生保管物毀損、滅失的情形，網絡直播營銷平臺經營者需要承擔的違約責任其實與平臺自身提供貨款保管服務并無不同。

（四）參與商品運輸

當網絡直播營銷平臺參與到物流配送活動中，也即賣方沒有選擇快遞公司官網下單服務，此時需要區分進行物流配送服務的是平臺自建物流還是平臺整合物流。若賣方選擇平臺自建的物流進行發貨，則平臺與商家之間成立快遞服務合同，這一合同可以類推適用貨運合同關系。此時消費者雖非合同相對人，但快遞服務合同是利他合同的一種，消費者作為利益第三人，快遞服務組織也即網絡直播營銷平臺也應對其負擔相應的義務。具體而言，平臺經營者提供快遞服務其所負擔的義務貫穿快遞合同的全過程，包括：其一，核實寄件人、收件人和快遞物品的相關信息，并予以保密；其二，妥善包裝和分揀快件；其三，合理選擇快件的運輸方式與路線，并提供及時查詢的義務；其四，準時、準確、安全收取和送達快件，并以合理的方式通知收件人。若賣方選擇平臺整合物流進行發貨，以菜鳥裹裹為例，用戶在菜鳥裹裹平臺上下單寄件服務，隨后平臺根據利用算法匹配到合適的快遞公司并通知其上門取件，在這一過程中，平臺與用戶之間的平臺服務合同類似于民法中的中介合同，平臺充當了中介人的身份，為用戶提供簽訂快遞服務合同的機會與場所，此時平臺需要結合具體情況負擔中介人應盡的義務。

二、特殊法律地位下平臺服務合同的附隨義務內容

在非典型服務合同的履行過程中，依據誠實信用原則或者交易習慣，除了履行合同的主給付義務外，還需要負擔保護、通知等附隨義務，具體表現為保證網

① 魏振瀛：《民法》，北京大學出版社2019年版。

第二章網絡直播營銷平臺經營者違約責任的構成要件分析絡服務場所安全、穩定的義務；信息披露義務，包括信息公示和規則公示以及糾紛發生后向消費者披露商家信息。

（一）保證網絡服務場所安全、穩定的義務

保護義務作為附隨義務的基礎類型，是最典型的附隨義務。①通說觀點認為在合同履行的過程中，依據誠實信用原則，相對人應當負有保護義務，以合同性質、目的及內容為依據，保障另一方當事人的人身和財產等固有利益不因合同的履行而受到不法侵害。網絡直播營銷平臺經營者保護義務的存在就是為了盡最大可能地減少因平臺服務合同的訂立和履行而使消費者權益受到損害的情形發生。在網絡直播營銷活動中，以此為價值導向，平臺負有的保護義務具體表現為保證網絡服務場所安全、穩定的義務。

隨著網絡技術的發展，傳統商品交易場所已經由實體服務場所轉變為虛擬服務場所，雖然二者功能是相同的，但是在保護義務層面，二者的義務內容卻不盡相同。網絡直播營銷平臺的保護義務不能完全等同于傳統經營場所的保護義務，但要嚴格于一般網絡服務平臺的保護義務。首先網絡直播營銷平臺向用戶提供服務并從中獲得報酬，這里的報酬不僅指金錢報酬，也指用戶流量轉換來的報酬，因此平臺經營者與用戶之間訂立的平臺服務合同為有償合同，其負擔的保護義務要高于無償平臺經營者的保護義務。網絡直播營銷平臺是提供服務的一方，不同于傳統交易場所提供柜臺的有限性，網絡直播營銷平臺具有虛擬性和廣泛性，要求平臺承擔和傳統交易場所一樣的保護義務無疑是加重了平臺的責任，不利于平臺經濟的發展且是不實際的。同時網絡直播營銷平臺又不同于一般的網絡服務平臺，在提供中立的基礎服務之外，網絡直播營銷平臺還提供營銷推廣以及供貨商合作等服務，因此其承擔的保護義務不止于防范基礎的信息技術風險，例如交易系統的正常運轉、防止黑客攻擊和網絡病毒等，而應嚴于一般的網絡服務平臺。因此，網絡直播營銷平臺維護網絡服務場所安全、穩定的義務應該是一種提供安全、穩定、可靠的交易場所和供貨商，及時發現、處理虛假信息，并在發生糾紛時提供交易記錄等證據幫助糾紛的解決的義務。

（二）信息披露義務

信息披露義務是商法制度里的一項重要義務，而網絡直播平臺按照平臺經營者的自我認定，是提供商品信息的服務商，由此看來信息在網絡直播營銷活動的地位舉足輕重。將信息披露義務引入到網絡直播營銷活動中，網絡交易不同于線下交易，消費者可以獲得一手信息對交易商品有直觀的判斷，網絡的虛擬性決定了用戶對于交易商品的判斷只能依據經營者給出的信息，而這些信息的真實性以

① 侯國躍：《契約附隨義務研究》，西南政法大學2006 年博士學位論文。

及完整性消費者無從判斷。為了追求利益的最大化，合同訂立過程中消費者與經營者信息的不對稱程度逐漸加深，經營者向消費者提供虛假信息，或向消費者隱瞞重要信息，誤導消費者的判斷。消費者在對合同標的、條件等事項未充分了解的情況下達成的合意，其意思表示的真實性無法保證。因此出于平衡消費者和經營者信息獲取的需要，也是民法中意思自治和誠實信用原則的要求，對平臺經營者科以信息披露義務。平臺經營者的信息披露主要包括兩方面的內容，具體而言：一是合同締結前，平臺自身、平臺內營銷者、商品信息，以及平臺規則的披露。消費者在合同締結前獲得的信息越多自然越有利于消費者的決策判斷，但這一過程中平臺信息披露義務的范圍不是無限大的，首先無限擴大平臺披露信息的范圍會加重平臺經營者的負擔，平臺要求營銷人員和商家提交的各種材料來源于法律法規的要求，超出要求的材料提供其合法性與合理性難以保證；其次消費者對信息的接受能力是有限的，過多的信息一方面會增加消費者的搜索成本，另一方面碎片化的信息也會干擾消費者對關鍵信息的把握，反而達不到信息披露所追求的積極效果；最后將平臺經營者獲得的所有信息全部予以披露可能侵害到用戶的隱私，商家入駐平臺時按規定需要上傳法定代表人的個人信息，在商家合法經營沒有違規的情況下，若將這些信息無條件的予以公開無疑是對這些個體隱私的侵害。綜上，在合同締約階段，平臺需要將自身和商家的經營主體和資質，以及商品的生產廠家、生產批號等信息以合理的方式進行公示

合同締約前還有一項很重要的信息披露內容，即對平臺內規則的披露，也可以看作是平臺的公示義務。網絡直播營銷作為新興的商業模式，國內立法存在較大空白，因此網絡直播營銷平臺制定的交易規則便成為交易活動的重要依據，平臺也因此處于優勢地位。①在此情況下，網絡直播營銷平臺與用戶簽訂服務協議時，不能濫用其優勢地位差別對待用戶，且協議的內容必須進行公示。

為應對網絡直播營銷活動中出現的新問題，網絡直播營銷平臺有義務不斷完善平臺的用戶服務協議；社區自律公約；電商規則，包括商品和服務的定價規則、質保規則和售后機制等。從法律角度出發，修改這些協議、規則是平臺方提出的變更合同內容的要約。根據《民法典》的規定，經雙方當事人協商一致，可以變更合同。合同的成立需要雙方當事人以訂立合同為目的，且意思表示一致，類推到變更合同，則需要雙方當事人以變更合同為目的，且意思表示一致。據此，網絡直播營銷平臺經營者應本著公開、公平、公正的原則與平臺用戶公平協商這些平臺協議與規則的修訂更新，對各方主體的享有的權利、負有的義務以及糾紛發生時所應承擔的責任加以明確。對于修改部分需以顯著的方式標出，同時新協議

① 羅志梁與浙江淘寶網絡有限公司網絡購物合同糾紛案，杭州市余杭區人民法院(2014)杭余商初字第 1644 號。

第二章網絡直播營銷平臺經營者違約責任的構成要件分析與規則應在平臺內的醒目位置予以公示，公示期內用戶可以對新協議和規則提出意見或建議。如果平臺未經用戶同意單方修改合同，修改后的內容對用戶不發生法律效力，平臺按照修改前的合同內容對用戶承擔責任。

由于平臺服務協議或交易規則通常條款眾多，能完整讀完全部內容的用戶少之又少，更不用說注意到其中哪部分進行過修改。在“仲浩與拙樸潮流(北京) 科技有限公司、杭州有贊科技有限公司網絡購物合同糾紛案”中，被告有贊公司以管轄權異議提起上訴，法院最終依據平臺無法證明用戶需要實際閱讀用戶協議而認定協議中的管轄條款無效。①因此經過公示期，平臺還應將生效的新協議和規則及時通知到每一個用戶，并將修改后的條款以顯著的方式標出，若平臺未以合理的方式通知到個人，則不能以新協議主張自己免責。用戶對于新的服務協議或交易規則最終只有兩種態度，一是同意，那么新協議和規則對這類用戶具有約束力；二是不同意，那么用戶可以選擇終止平臺的使用，而平臺有義務在用戶辦理終止使用平臺手續時提供最大限度的方便。若此前用戶和平臺雙方之間有未盡之義務，則平臺方還應按先前協議繼續履行。

網絡直播營銷平臺作為交易雙方信息交流的媒介，兼有管理平臺及平臺內活動的職責。對違反法律法規或平臺規則開展營銷活動的用戶，平臺會采取警告、罰款、封號等相應的懲罰措施。網絡直播營銷平臺還應將有關結果自懲罰決定作出之日起合理期限內進行公示，可以考慮在相關違法用戶的視頻底部標注“該用戶近期有過違規行為”類似提示。這既是保證相關利益者知情權的需要，也是為了提醒其他消費者避免其權益受損。絕大多數用戶都是通過移動端使用網絡直播營銷平臺，但平臺對于用戶的處罰公告卻是在電腦端官網發布，且不在官網首頁。平臺在電腦端官網發布處罰公告在形式上看似進行過公示，可考慮到用戶使用平臺的主要方式，這種公示信息方式顯然是不合適的，甚至像抖音平臺官網查詢不到違規用戶處罰公示，這不能視為適當履行了公示義務。

二是，在發生合同糾紛后，消費者維權時平臺能提供有效的商家信息以保證維權通道不會因為找不到被告而受阻。正如前文所述，這一義務最核心的要求在于保證信息的有效性，《消保法》第44條的立法目的就是為了保證消費者維權時有明確的被告，如果平臺經營者對其提供信息的有效性不能保證，那平臺所謂的 “信息披露義務”便形同虛設。法律的生命力在于實施，同樣要求主體負擔某一義務最終也是希望通過設定義務保證行為實施后達到理想結果，否則義務的負擔就失去了意義。

第三節平臺經營者過錯的認定

① 江蘇省南京市中級人民法院民事裁定書， (2020)蘇01 民轄終93號。

一、一元制歸責原則的局限性

民事責任的認定需要依托于一定的歸責原則，歸責原則所表達出來的內容就是承擔何種民事責任的分析過程。關于違約責任的歸責原則，大陸法系與英美法系有著不同的選擇，前者堅持過錯責任原則，而后者堅持無過錯責任。我國對于違約責任歸責原則的選擇并非非此即彼，學界通說將《民法典》第577條解釋為無過錯責任原則，因而無過錯責任也被多數學者認為是違約責任的一般歸責原則。與此同時《民法典》又對一些特殊合同例如贈與、委托、保管合同規定了過錯責任原則。但在網絡直播營銷場景下，對平臺經營者違約責任的認定采取過錯或者無過錯責任原則擇一適用或者以其中一種原則為例外的形式都存在不合理之處。

平臺經營者違約責任作為保障消費者合同權益的重要制度措施，在確定違約責任歸責原則時應該向處于弱勢地位的消費者傾斜。但如果因此對平臺經營者適用無過錯責任，意味著只要出現違約行為，平臺經營者就要承擔違約責任，這樣判斷標準會導致平臺責任過重，不利于網絡直播營銷行業的發展。但如果選擇過錯責任，過分糾結于平臺過錯的分析判斷，如前文所述即使是過錯推定，平臺處于強勢地位，有著更強的風險避免和承擔能力，想要免責也是輕而易舉的，最終舉證責任還是落在了消費者的身上，沒有考慮到平臺經營者與消費者對損害后果的實際承擔能力，也沒有達到矯正消費者弱勢地位的目的。

二、二元制歸責原則下平臺經營者過錯的具體認定

歸責原則的價值導向可以直接決定有關制度的價值導向，在平臺經營者民事責任認定中引入違約責任，一方面是出于為消費者提供另一種救濟途徑的考慮，另一方面也是希望可以創造一個和諧的平臺服務關系，促進網絡直播營銷行業的健康發展。網絡直播營銷活動涉及多方主體且交易模式也不同于傳統的買賣活動，具有復雜性和多變性，同時網絡直播營銷平臺經營者所處的法律地位以及對交易的控制程度是會隨著交易進程發生變化，在這種情況下，采取過錯責任原則與無過錯責任原則并行的二元模式，在具體案件中結合平臺經營者的法律地位適用不同的歸責原則似乎更為合理，更加貼合公平的價值追求。具體而言：（一）平臺作為場景服務構建者

平臺作為場景服務構建者時，對其違約責任的認定應適用無過錯責任原則。用戶使用平臺前需要注冊，實際就是與平臺簽訂了《平臺用戶使用協議》，而這也是網絡直播營銷平臺作為場景服務構建者承擔義務的主要來源。網絡直播營銷平臺按照與用戶簽訂的平臺服務協議內容為用戶構建活動場所以及提供基礎網

23 絡服務。根據合同相對性原理，不管是商家、主播還是消費者，其作為平臺用戶在使用平臺功能時，平臺未按用戶協議中約定的內容履行義務，用戶均可依據無過錯責任原則主張平臺經營者承擔違約責任。

在網絡直播營銷活動中，平臺作為場景服務構建者提供直播場景服務和供貨渠道，商家入駐需要經過平臺資質的審查，有些平臺還要求商家繳納平臺使用費和保證金，期間平臺主要的盈利方式包括銷售額分成、打賞分成和營銷推廣。而平臺與消費者之間雖然沒有直接的金錢利益關系，但消費者本身具有的流量價值可以以另一種形式為平臺帶來收益，從這一角度進行考量平臺與消費者之間的合同并非無償。因此，平臺經營者與用戶之間的平臺服務合同為有償合同，且消費者在其中處于弱勢地位，而無過錯責任的選擇一是為了制衡平臺經營者的強勢地位，二是為了更有效地保障消費者權益。

（二）平臺作為交易規則制定者

平臺作為交易規則制定者時，對其違約責任的認定應適用無過錯責任原則。交易規則是網絡直播營銷平臺單方面制定的對用戶具有普適性的政策和規定，比如店鋪、商品保證金、銷售額抽成比例等規則，用戶想要使用網絡直播營銷平臺就必須遵守平臺制定的各類規范，這些規則也是平臺經營者與用戶間非典型服務合同內容的組成部分。平臺在多年的發展過程中已經形成了適用于自身的規則體系，包括用戶注冊時與平臺簽訂的用戶協議和隱私政策，但更多的規則是平臺單方面制定并在平臺官方網站上發布，默認對全體用戶適用并遵守。對于已經發布的規則，平臺方根據實踐中新發生的問題進行不斷更新，更新的內容不需要用戶點擊確認和同意，通常情況下也不會采取必要措施以確保每個用戶都閱讀了解更新的內容。用戶若要使用網絡直播營銷平臺就必須接受該平臺所列出的各項條款，因而這些規則是具有強制性的，沒有可以協商的余地。在這一過程中平臺的強勢地位更加明顯，其既是規則的制定者也是規則的履行者，平臺本就已經趨利避害將自己的風險降到最低，若此時還適用過錯責任原則顯然是不合理的，無過錯責任才是唯一最優解。

（三）平臺作為網絡流量分配者

平臺作為網絡流量分配者時，對其違約責任的認定應適用無過錯責任和過錯責任并行的原則。一方面，互聯網公司尤其是短視頻公司都有自己獨有的算法邏輯，即收集用戶使用平臺進行視頻內容瀏覽、點贊、評論、收藏等活動的數據，并以這些數據為基礎刻畫平臺用戶的畫像。此后從年齡、性別、愛好等不同維度出發，向用戶推送符合其喜好的視頻內容以及電商直播間，在這一過程中繼續收集用戶數據，完善用戶畫像。例如，抖音的算法是采用強運營的流量分發邏輯，

24 經過不同流量池的篩選，流量越大的視頻內容越容易被推薦到其他用戶的主頁。而快手采用去中心化的流量分發邏輯，與抖音相反，快手平臺會對擁有大量流量的用戶進行限制，因而一般用戶發布的視頻內容更容易進入熱門推薦。①根據平臺用戶的信息資料、使用習慣等數據進行精準的個性化推薦是平臺能夠立足的根本，這一過程也極大地幫助了商家匹配到潛在消費者。算法機制本身是處于技術中立地位，技術沒有主觀對錯，但算法的設計與使用與公司或者個人密切相關，歸根結底是由人的價值觀和主觀意圖所決定，②因此在這種情形下對平臺經營者違約責任的認定應該加入對其過錯的判斷。

另一方面，除了平臺算法分配流量，網絡直播營銷平臺還提供各類付費營銷推廣服務，像是抖音為用戶提供“DOU+”服務，用戶可以通過支付一定的服務費獲得更多的曝光度。抖音電商還為商家提供一系列培訓課程，包括流量獲取、直播運營、粉絲運營、數據分析等，協助商家更好地經營店鋪，同時還會進行品牌服務商招募活動，為品牌商家提供代運營服務，幫品牌做直播帶貨。平臺實質上已經參與到交易過程中，與商家之間某種意義上存在合作關系，基于消費者對平臺的信任，這種情形下對平臺經營者適用無過錯責任原則更為合適。
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