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《美墨加協定》數字貿易壁壘規制研究
發布時間：2022-08-20 11:27
目錄
引言 1
一、 《美墨加協定》數字貿易章節中的數字貿易壁壘 5
（一）數字貿易壁壘的概念 5
（二） 與其他區域貿易協定中數字貿易壁壘規制的比較 9
（三） 數字貿易章節中的數字貿易壁壘規制及其意義 11
二、 《美墨加協定》數字貿易壁壘規制之數據跨境自由流動規則 14
（一）《美墨加協定》規則的主要內容、解釋及適用 14
（二） 與其他區域貿易協定同類規則的比較 19
（三） 數據跨境自由流動規則的適用：以施雷姆斯訴數據保護委員會案為例 23
三、《美墨加協定》數字貿易壁壘規制之數字產品的非歧視待遇規則 26
（一）《美墨加協定》規則的主要內容、解釋及適用 26
（二） 與其他區域貿易協定同類規則的比較 29
（三） 數字產品的非歧視待遇規則的適用：以美國影響跨境提供賭博服務的措施案為
例 30
四、 《美墨加協定》數字貿易壁壘規制之互聯網中介責任豁免規則 33
（一）《美墨加協定》規則的主要內容、解釋及適用 33
（二） 與其他區域貿易協定同類規則的比較 36
（三） 互聯網中介責任豁免規則的適用：以 Google 訴 Equustek 案為例 37
五、 《美墨加協定》數字貿易壁壘規制的啟示 41
（一）數字貿易壁壘規制的影響 41
（二）數字貿易壁壘規制的借鑒 45
結語 50
參考文獻 52
致謝 61
獨創性聲明 62
VII
引言
《美墨加協定》（United States-Mexico-Canada Agreement,以下簡稱 USMCA）是美 國、墨西哥、加拿大三國于 2019年正式簽署的協議，協定意在取代無法跟上時代發展步 伐的《北美自由貿易協定》（North American Free Trade Agreement,以下簡稱NAFTA）, 以應對經濟發展帶來的新挑戰。數字貿易正成為不同于貨物貿易和服務貿易的第三種貿 易，并給傳統國際貿易規則和秩序造成了巨大沖擊。①各國出于對國家安全、個人隱私、 網絡安全等因素考慮,開始制定保護個人隱私和國家安全的法律,實施針對數字貿易的各 種限制措施。②目前國際上尚未有統一的數字貿易壁壘定義，國內外學者在研究中常常將 這類針對數字貿易的各種限制措施稱為“數字貿易壁壘”③或是“數字貿易限制措施”④、 “數字貿易障礙”、“數字保護主義”⑤。本文將此類措施稱為數字貿易壁壘，其指對數 字貿易的發展造成阻礙或進行限制的措施。
國外很早就開始關注數字貿易壁壘的問題。最早開展數字貿易壁壘調查的是美國國際 貿易委員會（United States International Trade Commission，以下簡稱 USTIC）和美國貿易 代表辦公室（United States Trade Representative，以下簡稱USTR），且二者在各自的年度 報告中均對數字貿易壁壘進行了分類。⑥USTR在其2017年報告中，將數字貿易壁壘分成 四種類型，分別是數字本地化壁壘，技術壁壘，互聯網服務壁壘和其他壁壘。⑦國外學者 則側重于分析具體數字貿易壁壘的規制，且鮮少有文獻系統地研究USMCA數字貿易壁壘 的規制。Henry Gao（2018）以TPP為視角分析美國自貿協定中的數字貿易規則，認為TPP 在跨境信息流動、禁止數據本地化、禁止強制公開源代碼條款上做了大量的努力，使這些 條款更具約束力。⑧SachaWunsch-Vincent（2006）從數字產品的非歧視待遇入手，指出美 國主導的自由貿易協定沒有明確區分數字產品屬于貨物還是服務，目的是為了無須以其歸
①沈玉良、金曉梅：《數字產品、全球價值鏈與國際貿易規則》，《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》，2017 年第 1 期，第 98 頁。
②汪曉風、周驍：《數字貿易壁壘：美國的認知與政策》，《復旦國際關系評論》， 2019 年第 1 期，第 4-6 頁。
③戴龍：《數字經濟產業與數字貿易壁壘規制——現狀、挑戰及中國因應》，《財經問題研究》， 2020 年第 8 期，第
40 頁。
④孫益武：《數字貿易與壁壘：文本解讀與規則評析——以 USMCA 為對象》，《上海對外經貿大學學報》， 2019 年 第 6 期，第 93 頁。
⑤Susan Ariel Aaronson, What Are We Talking about When We Talk about Digital Protectionism? , World Trade Review, 2019,Vol.18, Issue 4, p.543.
⑥美國國際貿易委員會從2013年開始，發表以“DigitalTradeintheU.S.andGlobalEconomies”為主題的年度報告。美 國貿易代表辦公室致力于減少數字貿易壁壘，從2016年開始以“KeyBarrierstoDigitalTrade”為主題在其官網上發布報 告。
⑦The Office of the U.S.Trade Representative（USTR）, Fact Sheet: Key Barriers to Digital Trade, March 3 1 2017, available at<https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/fact-sheets/2017/march/key-barriers-digital-trade>,（last visited 8 October 2021）.
⑧Henry Gao, Regulation of Digital Trade in US Free Trade Agreements: From Trade Regulation to Digital Regulation , Legal Issues of Economic Integration, 2018,Vol.45, Issue 1, pp.47-70.
類問題為前提實現數字貿易自由化。①Jie (Jeanne) HUANG (2020)認為USMCA的互聯網 中介豁免規則借鑒了美國《通信規范法》第230 節的“網絡中介責任豁免”條款。這一規 則體現了美國促進互聯網產業發展和保護互聯網言論自由的意圖。當廣泛的互聯網中介豁 免權延伸到墨西哥和加拿大時，北美貿易區有望在這一領域實現數字貿易自由化。②
國內學者對數字貿易壁壘規制的研究較為碎片化，大多是從數字貿易規則現狀或單獨 就數據跨境流動和禁止數據本地化角度進行的研究。石靜霞(2020)認為世界貿易組織現 行的規則不足以應對數字貿易的挑戰，各國開始在自由貿易協定中設立專門章節探討數字 貿易的相關問題。③鄭玲麗(2020)則以美歐實踐中不同的做法為例對禁止數據本地化條 款進行了研究，認為該條款涉及數據主權、個人信息隱私等沖突各方難以達成一致。④馬 光(2020)比較研究歐美締結的自由貿易協定中的數據自由跨境流動條款，認為美國利用 其經濟優勢推廣該條款的適用，而歐盟則通過《通用數據保護條例》堅守個人信息保護為 先的立場，二者均取得一定效果。⑤
國內也有學者從區域貿易協定角度進行研究，不過大多集中在區域貿易協定的整體分 析和《跨太平洋伙伴關系協定》(Trans-Pacific Partnership Agreement，以下簡稱TPP)層 面，對USMCA中的數字貿易規則研究不多，且少有文獻從規制數字貿易壁壘角度進行系 統性研究。張國紅(2019)認為近年來的大型區域或多邊自貿協定均有提出解決數字貿易 壁壘的解決方案。⑥戴龍(2020)則進一步指出數據本地化存儲、數據跨境流動限制、源 代碼公開等正成為新型數字貿易壁壘，以及新型區域貿易協定中應對數字貿易壁壘的措施 主要集中于服務貿易規則和數字貿易規則方面。其中數字貿易規則大致可以分為以美國為 代表和以歐盟為代表的兩大類。⑦孫益武(2019)以USMCA為對象進行分析，認為USMCA 的數字貿易規則是圍繞著美國歸納的數字貿易限制措施進行設定的，其從多個層面規范數 字貿易限制措施。⑧周念利(2019)通過比較研究TPP和USMCA的數字貿易規則，指出 USMCA數字貿易章節繼承了 TPP電子商務章節的大多數對應條款，并在TPP的基礎上進
①Sacha Wunsch-Vincent ， The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: EC-US Perspectives, Hart Publishing, 2006, p.203.
②Jie (Jeanne) HUANG, Internet (Un)Immunity: Where Does China Stand? , Asian Journal of Law and Society, 2020, Vol 7, Issue 2, p.350-353.
③石靜霞：《數字經濟背景下的 WTO 電子商務諸邊談判：最新發展及焦點問題》，《東方法學》，2020 年第 2 期， 第 172 頁。
④鄭玲麗：《區域貿易協定數據本地化與例外問題研究》，《國際商務研究》， 2020 年第 4 期，第 93-94 頁。
⑤馬光：《數據跨境流動國際規則的發展與我國的應對》，《國際法學刊》， 2020 年第 2 期，第 98 頁。
⑥張國紅：《全球數字保護主義的興起、發展和應對》，《海關與經貿研究》， 2019 年第 6 期，第 117 頁。
⑦戴龍：《數字經濟產業與數字貿易壁壘規制——現狀、挑戰及中國因應》，《財經問題研究》， 2020 年第 8 期，第 42-43 頁。
⑧孫益武：《數字貿易與壁壘：文本解讀與規則評析——以 USMCA 為對象》，《上海對外經貿大學學報》， 2019 年 第 6 期，第 88 頁。
行了擴展。①弓永欽（2016）則對TPP的電子商務章節進行了分析，并將章節中的條款分 為四大類，其中減少數字貿易壁壘這一大類包括關稅、數字產品的非歧視待遇、信息跨境 傳輸、計算機設施的位置、源代碼、網絡的訪問與使用這幾大條款。②在規制數字貿易壁 壘的動機研究方面，徐程錦（2020）對美國背后的根本邏輯進行了分析，認為美國將美國 企業在跨境經營中遇到的問題視為數字貿易壁壘，希望通過制定國際規則的方式對這些問 題進行約束。③
國內外學者對數字貿易壁壘規制的研究都較為碎片化，大多是以數字貿易規則為整體 進行分析，或者單獨就某一具體的數字貿易規則進行分析，并且主要集中在數據跨境流動 和禁止數據本地化兩個方面。現有文獻對USMCA中的數字貿易規則研究不多，且少有文 獻從規制數字貿易壁壘角度進行系統性研究。
基于對上述國內外學者研究的分析與反思，本文從規制數字貿易壁壘角度入手分析 USMCA中的相關規則，探究其背后的法律邏輯。復雜多樣的數字貿易壁壘阻礙了數字貿 易的發展，為了應對這些壁壘，美國開始在國際貿易談判中積極倡導設立相關的數字貿易 壁壘規制條款。④USMCA也不例外，USMCA認為締約方應當避免對數字貿易發展設置不 必要的障礙，其通過設立數字貿易壁壘規制條款的方式，促進數字貿易自由化。 USMCA 規制數字貿易壁壘的規則分散在各章節，但主要集中在第19 章數字貿易章節，大致有以 下幾類。一是規制關稅壁壘的關稅規則；二是對限制數據流動壁壘進行規制的數據跨境自 由流動規則，包括禁止計算機設施本地化、禁止源代碼強制披露、開放網絡訪問、個人信 息保護等條款；三是數字產品的非歧視待遇規則；四是互聯網中介豁免規則。鑒于各國已 經達成不對電子傳輸征收關稅的承諾，本文主要討論是后面三類規則。
現今數字貿易規則制定已經成為世界主要經濟體主導權爭奪的重要領域，未來幾年將 是全球數字貿易規則形成和發展的關鍵期。⑤美國、歐盟等發達經濟體均有意搶占全球數 字貿易規則制定主導權，各自推行符合自身利益的規則模板。作為美式數字貿易規則框架 的一部分，雖然USMCA主張的數字貿易自由化能促進全球經濟的繁榮，但其對數字貿易 壁壘概念的模糊處理，可能會助長美國通過濫用規則對其他國家的監管措施進行約束的行 為。中國數字貿易規則尚處于起步階段，中國若不對此加以重視，將面臨巨大的風險，甚
①周念利、陳寰琦：《基于＜美墨加協定＞分析數字貿易規則”美式模板”的深化及擴展》，《國際貿易問題》， 2019 年第9期，第2頁。
②弓永欽、王健：《TPP電子商務條款解讀以及中國的差距》，《亞太經濟》，2016年第3期，第36頁。
③徐程錦：《WTO電子商務規則談判與中國的應對方案》，《國際經濟評論》，2020年第3期，第37頁。
④中國信息通信研究院互聯網法律研究中心：《數字貿易的國際規則》，法律出版社， 2019年，第5頁。
⑤張茉楠、周念利：《數字貿易對全球多邊貿易規則體系的挑戰、趨勢及中國對策》，《全球化》， 2019年第6期， 第 37頁。
至陷入一個被動應對的困境。本文旨在梳理USMCA數字貿易章節規制數字貿易壁壘的規 則，圍繞數據、數字產品，數字平臺三個方面，分析其核心邏輯及發展趨勢，在此基礎上 探討數字貿易壁壘規制的影響和借鑒。
由于USMCA正式生效不久，并沒有與之相關的案例。本文使用的案例都是USMCA 簽署之前發生的案例，但對USMCA具體規則的發展和適用具有重要的借鑒作用和意義。 受此限制，今后結合USMCA的后續案例實踐對此問題的進一步研究將會是此類問題研究 的重點。
一、《美墨加協定》數字貿易章節中的數字貿易壁壘
USMCA的前身NAFTA是在數字經濟時代來臨之前談判并生效的，所以沒有電子商 務或者數字貿易章節，也就沒有涉及數字貿易壁壘及其規制。USMCA專門設立了單獨的 章節對數字貿易進行規制，USMCA第19章數字貿易章節共有18條條款，大致可以分為 四類，分別是規制數字貿易壁壘、保護消費者權益、促進數字貿易便利化以及促進國際合 作。本文主要對規制數字貿易壁壘這一大類的條款進行分析，探究USMCA規則設置背后 的內在邏輯。下文主要圍繞USMCA的數字貿易章節，分別對數字貿易壁壘的概念、典型 區域貿易協定中數字貿易壁壘規制的比較，數字貿易壁壘的規制進行分析。
(一)數字貿易壁壘的概念
數字貿易壁壘又稱數字貿易的障礙、數字貿易限制性措施。目前國際上尚未有統一的 數字貿易壁壘定義。有學者認為數字貿易壁壘是針對數字貿易的約束條件或限制政策。①也 有學者認為數字貿易壁壘是一國政府實施的數字貿易限制措施，包括數字貿易關稅壁壘和 數字貿易非關稅壁壘。②鑒于USMCA本身未對數字貿易壁壘進行界定，本部分從數字貿 易壁壘的范圍、分類、特征入手分析數字貿易壁壘。
1.數字貿易壁壘的范圍及分類
USMCA的協定文本未明確提及數字貿易壁壘的范圍。在USMCA的協定文本中，無 論是前言、第 1 章還是第 19 章數字貿易章節都沒有直接提到數字貿易壁壘的范圍。只在 協定的第 19.2.1 條中提到締約方應當意識到避免對數字貿易的進行和發展設置不必要的障 礙的重要性。可見協定的三個締約國雖然都主張減少數字貿易壁壘，但并沒有對數字貿易 壁壘的范圍達成共識。
USMCA本身雖未明確界定數字貿易壁壘的范圍，但可以結合美國國內官方文件對數 字貿易壁壘的范圍進行界定，參考美國對數字貿易壁壘的規定具有一定的借鑒意義。美國 早在 2015年就確立了數字貿易的談判目標，包括確保數字貿易的非歧視待遇、不得限制 數據跨境自由流動、禁止數據本地化等，USMCA的數字貿易規則是圍繞上述目標進行設 定的。③在三國后續談判過程中，美國貿易代表辦公室于2017年11月17日更新了談判的 目標，對2015年的幾個目標進行了著重強調。④從USMCA的文本可以看出，美國提出的
①汪曉風、周驍：《數字貿易壁壘：美國的認知與政策》，《復旦國際關系評論》， 2019 年第 1 期，第 2 頁。
②張國紅：《全球數字保護主義的興起、發展和應對》，《海關與經貿研究》， 2019 年第 6 期，第 109 頁。
③孫益武：《數字貿易與壁壘：文本解讀與規則評析——以 USMCA 為對象》，《上海對外經貿大學學報》，2019 年 第 6 期，第 88 頁。
④The Office of the United States Trade Representative (USTR), Summary of Objectives for the NAFTA Renegotiation, November 2017, available at<https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Releases/Nov%20Objectives%20Update.pdf>, (last visited 8 October 2021).
代表著美國利益的數字貿易條款成功加入了協定。①
美國國際貿易委員會(United States International Trade Commission，以下簡稱 USTIC) 在其 2013年的《美國與全球經濟的數字貿易》報告中把數字貿易壁壘分為了五類：本地 化障礙、數據隱私和保護、知識產權相關的措施、審查措施和海關措施。②后來USTIC在 2014年的《美國與全球經濟的數字貿易 2》中確定了七種數字貿易壁壘，分別是本地化要 求、市場準入門檻、數據和隱私保護、知識產權侵權、不確定的法律責任、審查措施和海 關措施。③
美國貿易代表辦公室(United States Trade Representative，以下簡稱USTR)于2016 年針對數字貿易組建了數字貿易工作組，并以“數字貿易的關鍵壁壘”為主題發布一系列 調查報告。④起初其在2016年發布的報告中，只是粗略地把數字貿易壁壘分為“互聯網服 務與電子商務”和“電信服務與設備”兩類。 ⑤在后續2017 和 2018 報告中數字貿易壁壘 單獨被分為一類，包括之前被歸類為電子商務壁壘的部分。 2017 年報告進一步將其分成四 類，分別是數據本地化壁壘，技術壁壘，互聯網服務壁壘，其他壁壘。⑥2019至2021年的 報告則是單獨列出數字貿易和電子商務壁壘，范圍上沒有太大變化，只是重點強調了跨境 數據流動的障礙。⑦可見，USTIC涵蓋的數字貿易壁壘的范圍比USTR的更為廣泛。雖然 上述文件分類標準不同，但都將數據本地化壁壘、數據隱私保護、互聯網服務壁壘、審查 措施、歧視性做法列入了數字貿易壁壘的范圍。
①魏紅霞：《<美墨加協定>談判中的各方利益博弈》，《拉丁美洲研究》， 2019年第2期，第54頁。
②本地化障礙，包括要求數據服務器在當地的政策，要求本地內容或技術的政策。數據隱私和保護包括各國關于數據 隱私和保護的規定。知識產權相關的措施，包括知識產權侵權行為和互聯網中介對其他人活動承擔的責任。審查措施包 括對數字平臺和內容的在線審查。海關措施包括比如復雜的海關手續。See USTIC, Digital Trade in the U.S and Economics , Part1, Investigation No.332-531, USITC Publication 4415, July 2013, p.5-1.
③2014年的報告在2013年的基礎上新增了分類。市場準入門檻指的是限制外國公司進入本國市場的政府措施。知識產 權相關的措施被分為知識產權侵權和不確定的法律責任，后者指對參與數字貿易的公司的法律責任規定不明確，包括互 聯網 中介機構對其他人活動的責任。See USTIC, Digital Trade in the U.S and Economics , Part 2, Investigation No.332-540,USITC Publication 4485, August 2014, p.80.
④美國貿易代表辦公室致力于減少數字貿易壁壘，并從2016年開始以"Key Barners to Digital Trade"為主題在其官網 上發布報告。
⑤The Office of the U.S.Trade Representative (USTR), Fact Sheet: Key Barriers to Digital Trade, March 31 20 1 6, available at<https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/fact-sheets/2016/march/fact-sheet-key-barriers-digital-trade>,(last visited 8 October 2021).
⑥數據本地化壁壘，包括在特定管轄范圍內存儲數據或將計算機設施設在當地的不必要要求，以及禁止跨境數據流動 的要求。技術壁壘包括繁瑣和不必要的安全標準的要求，以及披露加密算法或其他源代碼的要求。互聯網服務壁壘，包 括用舊的監管制度不適當地監管新的商業模式，以及互聯網平臺因為用戶自身的內容和活動導致的非知識產權相關責任 而承擔不合理的負擔。其他壁壘，包括圍繞電子認證和簽名、互聯網域名、數字產品、電子支付平臺和其他歧視性做法 的問題。The Office of the U.S.Trade Representative(USTR), Fact Sheet: Key Barriers to Digital Trade, March 31 2017,
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結合美國國內官方文件界定的數字貿易壁壘的范圍，可以發現USMCA數字貿易章節 的具體條款中暗含著數字貿易壁壘的范圍。數字貿易章節中不同條款都有著各自規制的對 象，主要包括關稅、數字產品的非歧視待遇、消費者保護、個人信息保護、互聯網訪問和 使用、信息跨境流動、計算機設施的位置、源代碼、交互式計算機服務等。①可見，USMCA 數字貿易章節主要規制的數字貿易壁壘集中在關稅壁壘、歧視性做法、數據和隱私保護、 數據本地化壁壘、互聯網服務壁壘這幾個方面。
USMCA未對數字貿易壁壘的范圍作出明確的界定，這給予締約方很大的自由裁量權。 這樣的好處是規則能夠靈活適應數字經濟發展需求。互聯網產業的迅速發展促進了數字貿 易壁壘的發展和變化，數字貿易壁壘的規制也需要跟上變化。但這也有弊端，即可能為濫 用規則打開了方便之門。模糊的標準往往會留下較大的操作空間，締約國可以將其他國家 阻礙企業發展的措施都視為數字貿易壁壘，通過規制數字貿易壁壘對其他國家的監管措施 進行約束。②如此一來，規則便可能被異化為采取單邊措施的工具。
另外USMCA并沒有對數字貿易壁壘進行嚴格的分類，但可以結合USMCA主導國美 國的做法，對UMSCA數字貿易章節的數字貿易壁壘進行分類。美國國內對數字貿易壁壘 的分類體現在USTIC和USTR的官方文件中，上文已經作出分析便不贅述。此外國務院發 展研究中心課題組根據上述美國官方公布的報告將數字貿易壁壘分為了六類，分別是本地 化壁壘、隱私保護要求、知識產權壁壘、互聯網內容審查、限制數據跨境流動以及關稅壁 壘。③由于知識產權侵權和市場準入門檻涉及到USMCA的其他章節，因篇幅限制暫不進 行分析。而聯合國國際貿易法委員會的《電子商務示范法》也已經對電子合同、電子簽名、 消費者保護等條款作出了規定。④剩下的與USMCA數字貿易章節相關的數字貿易壁壘， 主要涉及數據、數字產品、數字平臺三個領域。文章也以此為依據將這些數字貿易壁壘分 為以下幾類，一是限制數據流動壁壘，包括數據本地化要求、互聯網審查、源代碼、隱私 保護等方面，二是互聯網服務壁壘，主要涉及互聯網平臺的中介責任，三是其他壁壘，比 如歧視性待遇問題。四是關稅壁壘。鑒于各國同意暫時不對電子傳輸征收關稅，本文主要 分析前三類數字貿易壁壘，并對這些數字貿易壁壘的規制進行研究。
①See United States-Mexico-Canada Agreement, 2018, Articles 19.3 - 19.4； 19.7 -19.8； 19.10 - 19.12 ； 19.16 - 19.17.
②徐程錦：《 WTO 電子商務規則談判與中國的應對方案》，《國際經濟評論》， 2020 年第 3 期，第 37 頁。
③國務院發展研究中心“面向大數據時代的數字經濟發展舉措研究”課題組：《數字貿易國際規則：美國動態與我國 策略》，《發展研究》，2018年第11期，第5-6 頁。
④石靜霞：《數字經濟背景下的 WTO 電子商務諸邊談判：最新發展及焦點問題》，《東方法學》，2020 年第 2 期， 第 175 頁。
7
2.數字貿易壁壘的特征
一般認為數字貿易壁壘有三大特征。首先，數字貿易壁壘具有多樣性。數字貿易壁壘 的多樣性主要體現在以下兩個方面，第一，數字貿易壁壘的范圍廣泛。數字貿易范圍廣泛， 因而對數字貿易發展造成阻礙的數字貿易壁壘的范圍也隨之變得廣泛。從交易對象來看， 傳統貿易的商品是有實體存在的，但數字貿易的無形性決定了商品并不需要實體的載體， 這擴大了商品的交易范圍。①從交易方式來看，傳統貿易會受到時間和空間的限制，而數 字貿易是以數字形式交易的，省略了實體交付的一系列流程并可以隨時隨地進行，交易方 式的發展擴大了數字貿易的普及范圍，也使得數字貿易壁壘的范圍也隨之擴大。②第二， 數字貿易壁壘形式多樣。數字貿易的發展得益于大數據、云計算等新型技術的不斷升級， 因此其貿易的內容也會隨技術進步而不斷地發展和更新。由此來看數字貿易壁壘也是會隨 著數字貿易的發展不斷更新迭代的，其形式復雜多樣。③
其次，數字貿易壁壘具有隱蔽性。數字貿易的特點之一是產品的在線交易和傳輸，這 使得關稅不再是主要的貿易壁壘，數字貿易壁壘多表現為不同類型的“邊境后措施”。近 期簽訂的大部分自由貿易協定都將“邊境后措施”納入談判中，開始逐漸影響締約國國內 的政策和制度。④大多數措施都有著“國家安全”、“個人隱私保護”等正當理由，其客 觀上的確構成了數字貿易壁壘，主觀上也難以排除貿易保護的嫌疑。因此在實踐中難以分 辨采取措施的國家是否借著正當理由之名行貿易保護主義之實。
最后，數字貿易壁壘具有特殊性。數字貿易壁壘的特殊性主要體現在以下兩個方面， 第一，數字貿易壁壘的限制對象比較特殊。不同于其他傳統貿易，數字貿易以數據流動為 基礎，數字貿易壁壘因而也與傳統貿易壁壘不同。⑤在數據作為重要媒介的數字經濟時代, 數據的流動對貿易的發展來說至關重要。正是因為數字貿易這種特性，數字貿易壁壘的限 制對象大多是信息和數據，數字貿易壁壘也多表現為限制數據流動壁壘、數據本地化要求、 限制互聯網的訪問和查詢、互聯網服務壁壘等。第二，數字貿易壁壘限制對象涉及多個法 律規制的范疇。從上文對數字貿易壁壘的分析來看，數字貿易壁壘涉及多個領域，包括個 人隱私、國家安全、知識產權、網絡安全等領域，可見對數字貿易壁壘的規制涉及多個法 域和不同法律保護的價值。
①陳維濤、朱柿穎：《數字貿易理論與規則研究進展》，《經濟學動態》， 2019年第9期，第 117頁。
②李忠民、周維穎、田仲他：《數字貿易：發展態勢、影響及對策》，《國際經濟評論》， 2014年第6期，第133頁。
③見上注①，第115頁。
④邊境措施指商品、服務或投資跨越邊境時的措施，包括關稅、配額、數量限制、海關監管等，邊境后措施則指一國 國內的制度和政策，涵蓋服務貿易、知識產權、競爭政策、電子商務等領域。參見戴龍：《數字經濟產業與數字貿易壁 壘規制——現狀、挑戰及中國因應》，《財經問題研究》， 2020年第8期，第42頁。
⑤汪曉風、周驍：《數字貿易壁壘：美國的認知與政策》，《復旦國際關系評論》， 2019年第1 期，第4頁。
8
（二）與其他區域貿易協定中數字貿易壁壘規制的比較
最開始各國嘗試在世界貿易組織（World Trade Organization,以下簡稱WTO）開展數 字貿易相關談判，但因成員間分歧過大，迄今并未產出實質性成果。①后續因為各國開展 數字貿易存在著不少阻礙，很多國家開始轉向區域貿易協定的談判。全球主要的區域自由 貿易協定基本都有數字貿易相關的條款，但由于各國國情和利益的不同，談判制定的條款 也有所不同。技術領先的發達國家更傾向于貿易的自由發展，發展中國家則側重于保障國 家安全和國內產業。鑒于后文將從具體規則角度分析幾個典型區域貿易協定對數字貿易壁 壘的規制，下文主要比較不同協定中的數字貿易壁壘范圍。
第一， USMCA 關于數字貿易的規則基本沿襲了《全面與進步跨太平洋關系協定》 （Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership， 以下簡稱 CPTPP） 的相關規定，因此二者規制的數字貿易壁壘范圍大致相似。
在USMCA談判過程中三國均主張應該借鑒之前的協定。因為加拿大和墨西哥是《跨 太平洋伙伴關系協定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下簡稱TPP）談判的參與 者，所以表示有興趣將TPP作為NAFTA現代化和重新談判的起點。②另外，USTIC承認 USMCA與TPP之間存在密切聯系的事實，這也證實NAFTA的重新談判確實借鑒了 TPP 的相關章節。③TPP是一個由美國主導的跨太平洋地區的自由貿易協定，其在談判之初就被 定位為 21 世紀高標準的自貿協定，足見電子商務在談判中的重要位置。在 2011 年 11 月 的 TPP 綱要中， TPP 成員一致認為有關電子商務的文本應“增強數字經濟的活力”。為了 實現這一目標，成員們決心確保“解決消費者和企業使用這一貿易媒介的障礙”。 ④在美 國退出 TPP 后， CPTPP 雖用數字貿易章節取代了電子商務章節，但仍采用了美國先前提出 的數字貿易規則，重要的條款仍然得到了保留。⑤可見CPTPP規制的數字貿易壁壘與TPP 大致相同，因此CPTPP和USMCA規制的數字貿易壁壘范圍也大致相似。
CPTPP 針對規制數字貿易壁壘，以及防止成員國增加限制數字貿易的措施，創立了不 少原則性的標準和具體規則。⑥CPTPP的第14章電子商務章節共有18條條款，可以大致
①石靜霞：《數字經濟背景下的 WTO 電子商務諸邊談判：最新發展及焦點問題》，《東方法學》， 2020 年第 2 期， 第 172 頁。
②M. Angeles VillarrealandI, Ian F. Fergusson, NAFTA Renegotiation and Modernization, in CRS Report, No. R44981, July 26 2018, p.13.
③Marcoux JM, The Renegotiation of NAFTA: The “Most Advanced” Free Trade Agreement?, In: Bungenberg M., Krajewski M., Tams C., Terhechte J., Ziegler A. （eds）, European Yearbook of International Economic Law 2019, Springer, Cham, 2019, pp.267-268.
④Henry Gao, Regulation of Digital Trade in US Free Trade Agreements: From Trade Regulation to Digital Regulation , Legal Issues of Economic Integration, 2018, Vol.45, Issue 1, pp.47-70.
⑤張茉楠、周念利：《數字貿易對全球多邊貿易規則體系的挑戰、趨勢及中國對策》，《全球化》，2019 年第 6 期， 第 38 頁。
⑥汪曉風、周驍：《數字貿易壁壘：美國的認知與政策》，《復旦國際關系評論》， 2019 年第 1 期，第 8-9 頁。
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分為四類，分別是減少數字貿易壁壘的條款、保護消費者權益的條款、促進數字貿易便利 化的條款和促進國際合作的條款。①鑒于協定并沒有直接提到數字貿易壁壘的概念，本文 將通過研究其規制的對象梳理其具體規制的數字貿易壁壘。減少數字貿易壁壘的條款主要 包括海關關稅、數字產品的非歧視待遇、個人信息保護、接入和適用互聯網、數據自由流 動、計算機設施的位置、源代碼。②可見CPTPP中的數字貿易壁壘包括關稅壁壘、限制數 據流動壁壘、數據和信息保護、歧視性問題。USMCA的數字貿易章節在大部分內容上與 CPTPP保持一致，因而數字貿易壁壘的范圍也大致相似。③不過USMCA的數字貿易章節 遵循CPTPP的所有關鍵路線，創造了一個更加雄心勃勃的談判模板。④USMCA擴大了數 字貿易壁壘的范圍，將互聯網服務壁壘也納入其規制的范圍。
第二，作為高標準的區域貿易協定，USMCA規制的數字貿易壁壘范圍大于《區域全 面經濟伙伴關系》（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下簡稱 RCEP）。
RCEP 是由東盟于 2012 年發起，并以東盟現有的自由貿易協定為基礎的大型自由貿易 協定。在歷經漫長的談判后， RCEP 已于 2020 年 11 月正式簽署。 RCEP 的電子商務章節 是亞太地區達成的范圍較廣、水平較高的電子商務規則，有效地促進亞太地區電子商務的 發展與合作。⑤RCEP的電子商務章節位于第15章節，共有5節，17條條款。協定并沒有 直接提到數字貿易壁壘，不過分析文本可以發現協定涉及數字貿易壁壘的條款主要集中在 第三節“為電子商務創造有利環境”和第四節“促進跨境電子商務”。在這兩節中，協定 通過制定以下規則對數字貿易壁壘壁壘進行規制：海關關稅、線上個人信息保護、非應邀 商業電子信息、跨境傳輸信息規則、計算設施的位置規則。⑥由此可見，RCEP涉及的數字 貿易壁壘包括關稅壁壘、限制數據流動壁壘、數據和信息保護。
在協定的具體條款方面，USMCA和RCEP有以下趨同之處。首先，在個人權利保護 方面，二者都涉及到消費者保護、個人信息保護和非應邀商業信息。⑦其次在關稅方面， 二者都規定不對電子傳輸進行征稅。最后在數據流動方面，二者都規定了通過電子方式跨 境傳輸信息規則和計算機設施的位置規則。⑧同時二者在條款的設置上也有差異，主要在
①弓永欽、王健：《TPP電子商務條款解讀以及中國的差距》，《亞太經濟》，2016年第3期，第36頁。
②See Trans-Pacific Partnership Agreement, 2016, Articles 14.2,14.4,14.6,14.8,14.10,14.11,14.13,14.17.
③戴龍：《數字經濟產業與數字貿易壁壘規制——現狀、挑戰及中國因應》，《財經問題研究》， 2020年第8期，第
43 頁。
④Mira Burri, Towards a New Treaty on Digital Trade , Journal ofWorld Trade, 2021 , Vol.55, Issue 1, p.88.
⑤黃家星、石巍：《＜區域全面經濟伙伴關系協定＞電子商務規則發展與影響》，《蘭州學刊》， 2021 年第5期，第68 頁。
⑥參見《區域全面經濟伙伴關系協定》，中華人民共和國商務部中英對照文本， 2020年，第十二章第八條、九條、十 一條、十四條、十五條。
⑦見上注⑤，第73頁。
⑧見上注⑤，第76頁。
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以下幾個方面。首先，雖然USMCA和RCEP在上述數據流動方面都規定了例外，但USMCA 對禁止數據本地化措施更為嚴格，而RCEP的立場更加務實。其次，USMCA在數據流動 方面還對源代碼的披露進行了規定，更加注重減少海外市場貿易的阻礙。最后USMCA明 確給予數字產品非歧視待遇，而RCEP并未對此作出規定。①
通過對比我們可以發現，USMCA的數字貿易壁壘范圍顯然大于RCEP。除了 RCEP 涉及的數字貿易壁壘之外，非歧視性做法和互聯網服務壁壘也在USMCA的規制范圍之內， 而且相比而言USMCA中限制數據流動壁壘的內涵更為豐富，還包括源代碼披露禁止。可 見相對于高標準的USMCA來說，RCEP由于成員國主要是發展中國家的原因，締約國間 電子商務發展水平差異較大，故其電子商務條款具有一定的彈性和包容性。②
（三）數字貿易章節中的數字貿易壁壘規制及其意義
USMCA的數字貿易章節主要是從以下幾個方面對數字貿易壁壘進行規制。
首先，在關稅壁壘方面，USMCA第19.3條規定不得對以電子方式傳輸的數字產品征 收關稅或其他費用，遵循WTO的電子傳輸免關稅原則。③第二，在歧視性待遇方面，第 19.4條進行了規定，明確了數字產品的國民待遇和最惠國待遇。④第三，關于數據的跨境 流動，USMCA分別通過第19.11條電子形式傳輸信息、19.12條計算機設施的位置、19.16 條源代碼、第 19.8 條個人信息的保護和第 19.10條訪問和使用互聯網對限制數據流動壁壘 進行規制。⑤不管禁止數據本地化措施還是禁止強制源代碼轉讓的要求，本質上都是促進 數據的自由流動。個人信息保護則是對法律框架的非歧視性和各國體制的兼容性提出了要 求。最后在互聯網服務壁壘方面，第 19.17條規定互聯網平臺的中介責任，在一定程度上 給予互聯網平臺豁免。⑥鑒于關稅不再是數字貿易的主要障礙，本文其后的章節將主要對 數據跨境流動、歧視性待遇、互聯網服務壁壘這三方面的規則進行分析。
數字貿易章節規制數字貿易壁壘的意義主要體現在以下幾方面。首先，規制數字貿易 壁壘有利于促進全球貿易的發展。⑦隨著全球經濟的數字化程度的提升，數字貿易已經成 為經濟增長的重要引擎，而數字貿易壁壘的出現將損害相關市場的活力和阻礙全球貿易的 增長。在規模經濟中，一個國家能夠生產的產品類別和規模受到本國市場的影響。國家之
①黃家星、石巍：《＜區域全面經濟伙伴關系協定＞電子商務規則發展與影響》，《蘭州學刊》，2021 年第 5 期，第 77 頁。
②夏瑋：《TTIP:美國推行“新生代”自由貿易協定的新發展》，《世界貿易組織動態與研究》，2013年第6期，第55 頁。
③United States-Mexico-Canada Agreement, 2018, Article 19.3.
④Ibid., Article 19.4.
⑤Ibid., Articles 19.11 、19.12、19.16、19.8、19.17.
⑥Ibid., Article 19.17.
⑦汪曉風、周驍：《數字貿易壁壘：美國的認知與政策》，《復旦國際關系評論》， 2019年第1 期，第4頁。
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間的相互貿易，能夠形成一個遠大于單一國家市場的全球一體化市場，從而將各國經濟從 市場規模的限制中解救出來。①數字貿易壁壘的出現損害了世界一體化市場的活力，規制 數字貿易壁壘可以擴大市場規模進而促進全球經濟發展。
其次，規制數字貿易壁壘可以提升數字貿易自由化的程度并獲得穩定的市場。一般來 說，國際貿易的成本遠高于國內貿易，因面臨投入成本后得不到收益的風險，各國都希望 能有一個相對穩定的出口市場和進口來源。對穩定市場的追求也是區域經濟一體化組織建 立的原因之一，北美自由貿易區也是如此。但當區域一體化組織成員國不太依賴內部市場 時，其對外的排他性也就較弱，外部市場將成為重要組成部分。以北美自由貿易區為例， 雖然內部市場有一定的依賴，但對美國和加拿大而言，尤其是美國其對外部市場的依賴程 度更高，因此其追求更大范圍的穩定市場。②同時一定程度上的貿易自由化有助于追求相 對穩定的市場，即想要更大范圍的穩定市場就需要提升貿易自由化的程度。數字貿易自由 化是建立在貿易自由化的理論上，貿易自由化的實現需要降低和削減貿易壁壘，避免貿易 中的歧視性待遇。③可見，在USMCA中對數字貿易壁壘進行規制，一方面能減少區域內 的貿易障礙，提升區域內的數字貿易自由化，另一方面也可以USMCA為模板推動全球范 圍內數字貿易的自由化，從而獲得更大范圍的穩定市場。
最后，規制數字貿易壁壘有助于發展和鞏固國內產業在國際競爭中的優勢地位。 USTR 在 2020 年的貿易政策調查報告指出，數字貿易壁壘威脅到所有公司從數字經濟的優勢中 獲益的能力。在政府對跨境數據流動設置不必要的壁壘或歧視外國數字服務的情況下，本 地企業往往因為無法利用好可以促進全球競爭力的跨境數字服務而受到最大的傷害。④大 多數國家出于個人隱私或者國家安全的考慮采取限制數字貿易的措施，這些措施會給外國 公司進入當地市場造成阻礙。跨境數據流動、數據本地化、隱私保護的各國標準差異、互 聯網服務的責任等已經成互聯網企業全球化進程中的主要障礙。⑤對數字貿易壁壘進行規 制可以更好地發揮數字貿易高效和低成本的特性，促進生產要素的流動并提升生產力。以 美國為例，美國在高新科技方面擁有壓倒性的優勢，并且擁有完善的知識產權保護體系， 規制數字貿易壁壘可以助力企業更好地競爭海外市場。
USMCA采取分別規制的模式對本章討論的數字貿易壁壘進行規制，其規則主要分為
①黃東黎：《國際貿易法：經濟理論、法律及案例》，法律出版社， 2003年，第30頁。
②佟家棟：《貿易自由化、貿易保護與經濟利益》，經濟科學出版社， 2002年，第57-96頁。
③譚觀福：《論數字貿易的自由化義務》，《國際經濟法學刊》， 2021 年第2期，第27頁。
④The Office of the U.S.Trade Representative(USTR), Fact Sheet on the 2020 National Trade Estimate: Strong, Binding Rules to Advance Digital Trade, March 31 2020, available at<https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/fact-sheets/2020/ march/fact-sheet-2020-national-trade-estimate-strong-binding-rules-advance-digital-trade>,(last visited 8 October 2021).
⑤中國信息通信研究院互聯網法律研究中心：《數字貿易的國際規則》，法律出版社， 2019年，第4頁。
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三部分，即數據跨境自由流動規則、數字產品的非歧視待遇規則和互聯網中介責任豁免規 則。下文分別從這三個規則入手討論USMCA數字貿易壁壘的規制。
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二、《美墨加協定》數字貿易壁壘規制之數據跨境自由流動規則
（一）《美墨加協定》規則的主要內容、解釋及適用
本部分主要分析USMCA規制限制數據流動壁壘的條款。這些條款主要集中在第19 章數字貿易章節，數據跨境自由流動規則主要包括第 19章中的以下條款：第 19.10 條訪問 和使用互聯網、第 19.11 條電子形式傳輸信息、 19.12 條計算機設施的位置、 19.16 條源代 碼、第 19.8條個人信息的保護。上述條款大致可以分為兩類，第一類是與數據流出相關的 數據跨境自由流動規則，包括第 19.11 條、 19.12 條和第 19.8條。第二類是與數據流入相 關的數據跨境自由流動規則，包括第 19.10 條和 19.16條。
數據流出方面的政策體現了一個國家在數據治理方面的開放程度，下文先對第一類與 數據流出相關的數據跨境自由流動規則進行分析。
首先，USMCA第19.11條分析的是跨境信息傳輸，其確立了數據自由流動的原則， 并列出了例外規定。USMCA第19.11條第1款確立了信息跨境自由流動的一般原則，即 如果是以商業為目的的行為，任何一方不得禁止或限制信息（包括個人信息）以電子方式 跨境傳輸。盡管條文指出數據流和被涵蓋者的業務之間需要有一些因果關系，但實際上該 條款的范圍很廣，可能涵蓋通過互聯網傳輸的大多數數據。另外，該條款還對國內的法規 進行了一定的限制。雖然該條款只適用于“跨境”壁壘，由于離岸服務器的廣泛使用和網 絡空間的無國界性質，即使是國內監管數據流動的法規也有可能產生跨境影響。①
第 19.11 條第 2 款列出了限制數據跨境傳輸的例外規定，但例外規定的適用存在模糊， 主要體現在以下幾點。一是該條款給監管者留下了一定的靈活性，隱含著允許“必要”的 例外措施，但“必要”的要求是主觀的還是客觀的，這個問題沒有定論。②二是條款未對 關鍵字詞作出解釋導致適用的模糊。其中第19.11條第2款a項的文本表述與關稅與貿易 總協定（General Agreement on Tariffs and Trade，以下簡稱GATT）第20條和服務貿易總 協定（General Agreement on Trade in Services，以下簡稱GATS）第14條極為相似。③即上 述協定中都有類似“不以構成任意或不合理歧視或對貿易構成變相限制的方式”的表述。 但不同于GATT和GATS對具體情形的列舉，USMCA第19.11條只提到了 “合法公共政 策目標”，不僅沒有進行列舉且并未對這些字詞作出解釋，導致條文內容和適用上的模糊，
①Henry Gao, Regulation of Digital Trade in US Free Trade Agreements: From Trade Regulation to Digital Regulation , Legal Issues of Economic Integration, 2018, Vol.45, Issue 1, pp.47-70.
②Ibid.
③孫益武：《數字貿易與壁壘：文本解讀與規則評析——以 USMCA 為對象》，《上海對外經貿大學學報》， 2019 年 第 6期，第 92頁。
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增加了條文的不確定性。①另外，例外措施的適用也是有條件的且比較困難，除了要是實 現合法公共政策所需之外，還需要同時符合第2款a、b兩項的規定。第19.11條第2款b 項則規定“不對信息傳輸施加超出實現目標所需限度的限制”。只要違反其中之一，就會 違反第19.11條，結合上述分析可知例外的適用要同時符合上述條件是比較困難的。②
此外，USMCA的第19.11條進一步縮小了例外條款的范圍，刪去CPTPP第14.11條 各締約方的監管要求條款，壓縮了其他國家的國內法實施空間。③對加拿大而言，USMCA 對加拿大有效監管數據、為個人、企業和政府提供可信環境的能力構成了潛在障礙。④綜 合上述分析，USMCA第19.11條通過確立數據自由流動的原則、刪去監管要求和增加例 外規定的適用難度的做法，努力在最大程度上實現數據跨境自由流動。 USMCA 第 19.11 條雖嘗試在數據自由流動和合法公共政策目標之間達成平衡，但顯然天平還是傾斜向了數 據流動自由最大化。
第二，USMCA第19.12條通過禁止計算機設施本地化的方式，促進數據跨境自由流 動。USMCA第19.1條將計算機設施定義為“處理或存儲商業用途信息的計算機服務器或 存儲設備”。第 19.12 條更是規定各締約方不得將在該締約方境內設立或者使用計算機設 施，作為在該領土上開展業務的條件。也就是說締約方不能采取要求企業在當地設立數據 中心，或者要求企業使用當地設施等手段限制企業在當地展開業務。⑤
在 USMCA 之前，計算機設施本地化條款僅在 CPTPP 中出現過。美國是該條款的主 要推動者，原因是隨著云服務的發展大部分美國跨國企業都選擇將數據儲存在美國境內， 禁止計算機設置本地化能降低跨國企業的運營成本，又有助于云服務提供商在全球范圍提 供服務。⑥而且美國認為計算機服務器位置的選擇應該更多考慮商業因素，單由數據存儲 規定決定并不合理。因此，美式貿易協定中越來越多地加入一些條款，其中就有禁止計算 機設施本地化條款，以確保這些國內措施不會對貿易造成不必要的負擔。⑦USMCA基于上 述原因繼承了這一條款，但并沒有同CPTPP 一樣設置例外條款。USMCA 一刀切地禁止計 算機設施本地化，是為了減少規則實施的阻礙，較大程度實現數據存儲地的選擇自由。⑧
①Mira Burri, Towards a New Treaty on Digital Trade , Journal of World Trade, 2021, Vol.55, Issue 1, p.86.
②馬光：《數據跨境流動國際規則的發展與我國的應對》，《國際法學刊》， 2020年第2期，第87頁。
③陳寰琦、周念利：《從USMCA看美國數字貿易規則核心訴求及與中國的分歧》，《國際經貿探索》，2019年第6 期，第 108 頁。
④Patrick Leblond, Digital Trade at the WTO, the CPTPP and CUSMA Pose Challenges to Canadian Data Regulation, CIGI Paper No.227,2019, p.7.
⑤余振：《全球數字貿易政策：國別特征、立場分野與發展趨勢》，《國外社會科學》， 2020年第4期，第41 頁。
⑥中國信息通信研究院互聯網法律研究中心：《數字貿易的國際規則》，法律出版社， 2019年，第101 頁。
⑦Robert Wolfe, Learning about Digital Trade: Privacy and E-Commerce in CETA and TPP, World Trade Review, 2019, Vol.18,IssueS1, p.S75.
⑧見上注③，第109頁。
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禁止計算機設施本地化規則又被稱為數據本地化規則，該條款主要是禁止各國的數據 本地化措施。雖然數據自由流動能夠促進商業、科技、教育的發展，但國家出于國家安全、 公民隱私、社會道德的考慮需要對數據流動進行限制。一方面是擔心數據出境之后無法得 到保護，另一方面是國家需要通過要求計算機設施位于本地來獲得對數據的管轄權。①因 為關于國家主權是否可以延伸至網絡空間這一問題未有定論，屬地主義便成為國家行使管 轄權的依據。②不少國家擔心美國在數字經濟和政府監管的統治地位，會使這些國家喪失 對數據的掌控能力和獨立性，因而堅持采用數據本地化措施。③而且從范圍來看，數據本 地化措施還是比較普遍的，采取數據本地化措施的國家不局限于數字經濟發展處于弱勢的 發展中國家，還包括不少發達國家。④這顯然與美國實現數據流動自由化的目標相違背， 第 19.12 條的提出就是為了應對此種情況，其作用主要體現在兩方面。一是條款通過將數 據本地化列入數字貿易壁壘范圍，約束其他國家的限制措施，特別是對那些可能對美國造 成重大威脅的國家進行約束。⑤二是條款可以鞏固美國在國內數字產業競爭力和互聯網情 報監控的雙重優勢。⑥
第三，USMCA第19.8條通過構建較低水平的個人信息保護標準，促進數據跨境自由 流動。第 19.8 條總共有 6項條款，分別是締約方要認識到保護個人信息的經濟和社會效益、 制定或維持一個法律框架、關鍵原則、應采取非歧視的做法、應公布個人信息保護的信息、 鼓勵建立促進不同體制之間兼容性的機制。其中第 19.1 條已經給“個人信息”下過定義， 即關于已識別或可識別的自然人的任何信息，包括數據。從范圍上看，USMCA涉及的范 圍較廣，對法律框架、非歧視性、透明度上都作出了規定。從內容上看，第 19.8 條的規定 大多是強調基本的原則，操作性不是很強。⑦從文本表述來看，條文中較多采用建議性的 語句，而并非強制性的表達。
雖然USMCA關于個人信息保護的規定較為寬松，但還是超出了美國國內法律在其數 據保護方面的范圍，并且反映了歐盟在保護隱私領域所倡導的一些原則，比如限制搜集原 則、目的明確原則、安全保證原則、問責制等新增的關鍵原則。⑧由此可見，三國在USMCA
①徐程錦：《WTO電子商務規則談判與中國的應對方案》，《國際經濟評論》，2020年第3期，第44頁。
②田旭：《數據本地化立法的興起與反思》，《大連海事大學學報(社會科學版)》， 2020年第1 期，第38頁。
③Susan Aaronson, Why Trade Agreements are not Setting Information Free: The Lost History and Reinvigorated Debate over Cross-Border Data Flows, Human Rights, and National Security, World Trade Review , 2015, Vol.14, Issue 4, pp.672-673.
④John Selby, Data Localization Laws: Trade Barriers or Legitimate Responses to Cybersecurity Risks, or Both?, International Journal of Law and Information Technology, 2017, Vol.25, Issue 3, p.226.
⑤鄭玲麗：《區域貿易協定數據本地化與例外問題研究》，《國際商務研究》， 2020年第4期，第92頁。
⑥Supra note ④, p.217.
⑦孫益武：《數字貿易與壁壘：文本解讀與規則評析——以 USMCA 為對象》，《上海對外經貿大學學報》， 2019 年 第 6 期，第 91 頁。
⑧Mira Burri, Towards a New Treaty on Digital Trade , Journal of World Trade, 2021,Vol.55, Issue 1, p.89.
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談判過程中還是有一定妥協的。作為締約方中最重視個人信息保護的加拿大，其國內的法 律也最為嚴格。加拿大有兩大隱私法，一是 1982 年聯邦議會頒布的《隱私法》，主要規 制聯邦政府的行為，二是 2000年通過的《個人信息保護和電子文件法》 ，主要規制私人 機構在商業活動中收集、使用和公開個人信息的行為。 ①這兩部法律幫助加拿大形成了一 套較為成熟的個人信息保護體系。加拿大的信息保護法律雖沒有歐盟嚴格，但不可否認的 是加拿大在信息保護方面的法律深受歐盟的影響。一方面是因為加拿大同歐盟一樣，數字 經濟的生產和消費處于失衡的狀態，嚴格的信息保護制度可以有效約束數字經濟強國。②另 一方面是因為歐盟市場強大的吸引力。歐盟雖然在數字經濟方面的競爭力不及美國，但其 有著巨大的市場和完善的網絡基礎設施，因此吸引著無數跨國公司。在美國沒有統一的數 據保護法的情況下，歐盟的《通用數據保護條例》(General Data Protection Regulation，簡 稱GDPR)可能成為事實上的全球標準，受布魯塞爾效應的影響，目前全球數據隱私法的 標準更接近歐盟的標準。③加拿大的法律也正朝著與歐盟的方法更加兼容的方向發展。④不 僅加拿大，墨西哥的國內數據保護水平也在朝著歐盟的GDPR靠攏。⑤基于上述原因， USMCA適當地提高了數據保護的水平。
不過USMCA適當性的妥協并沒有改變其目的，USMCA這些具體的要求可以說是一 種形式上的保護，其根本目的還是要實現數據的跨境自由流動。⑥這點我們分析具體的條 款也可以發現，第 19.8條第 2 款提到各締約方應當通過或維持一個法律框架，在制定這一 框架的時候要考慮到國際組織的原則和規則，并以經濟合作與發展組織(Organization for Economic Co-operation and Development，以下簡稱 OECD)和亞太經濟合作組織(Asia Pacific Economic Co-Operatio，以下簡稱APEC)的規則為例，但這些規則都是沒有強制力 的軟法規范。⑦第19.8條第3款要求對個人信息跨境流動的限制是必要的且與存在的風險 相稱，從而對數據保護立法可以限制跨境個人數據流動的程度作出了一定的限制。⑧另外， 第19.8條第6款鼓勵促進各機制的兼容性，說明USMCA的締約方在個人信息保護方面還
①Robert Wolfe, Learning about Digital Trade: Privacy and E-Commerce in CETA and TPP, World Trade Review, 2019, Vol.18,IssueS1, p.S68.
②田曉萍：《貿易壁壘視角下的歐盟＜一般數據保護條例＞》，《政法論叢》， 2019年第4期，第128頁。
③布魯塞爾效應指的是跨國公司因為歐盟巨大的市場而不得不遵守歐盟的規則和標準，并且跨國公司自愿將歐盟的規 則延伸至其全球業務。歐盟僅僅憑借市場力量就可以將歐盟標準轉化為全球標準。
④Supra note ①, p.S71.
⑤見上注②，第130頁。
⑥馬光：《數據跨境流動國際規則的發展與我國的應對》，《國際法學刊》， 2020年第2期，第95頁。
⑦孫益武：《數字貿易與壁壘：文本解讀與規則評析一一以USMCA為對象》，《上海對外經貿大學學報》，2019年 第 6 期，第 94 頁。
⑧Patrick Leblond, Digital Trade at the WTO, the CPTPP and CUSMA Pose Challenges to Canadian Data Regulation, CIGI Paper No.227, 2019, p.6.
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是難以達成一致。①而且這種鼓勵締約方促進其數據保護制度之間兼容性的方式，實質上 將較低的標準視為同等標準，在貿易和隱私權之間選擇優先考慮貿易。②
在分析完涉及數據流出方面的三個條款之后，接下來對涉及數據流入方面的兩個條款 進行分析。
首先，USMCA第19.10條從訪問和使用互聯網角度出發確保數據跨境自由流動。該 條款的主要內容是確保消費者可以自由接入、使用和運行在互聯網上可獲取的服務、應用、 設備和信息。條款的覆蓋范圍不局限于互聯網的硬件基礎設施，還包括軟件環境，另外對 象除網絡提供商外，還包括應用提供商、服務提供商和內容提供商。③實際上條款的要求 與網絡中立原則相似，都涉及到互聯網用戶自由選擇可獲取的互聯網服務、應用、設備和 信息。但網絡中立原則是為了防止政府和運營商控制數據的傳輸，從而確保數據傳輸的中 立性。而該條款主要針對的是政府和監管機構，其認為政府和監管機構不應限制提供商在 技術中立的基礎上提供互聯網服務的能力。這樣的規定既能確保消費者自由獲取服務，也 能確保提供商可以進入他國市場提供服務。
其次，USMCA第19.16條對源代碼和源代碼中的算法進行了保護，要求締約方不得 把強制他國軟件提供商交出源代碼或源代碼中的算法作為進入本國市場的條件。在條款的 適用范圍上，USMCA并沒有像CPTPP 一樣對基礎設施進行豁免，而是無一例外地涵蓋了 所有類型的源代碼。實際上不少國家是要求涉及基礎設施的軟件公開源代碼和算法的，因 此該條款對源代碼的保護更為徹底，對其他國家也更有攻擊性。④另外USMCA還刪除了 CPTPP 對應條款中的例外條款，其中就包括 CPTPP 關于允許源代碼修改請求的條款。不 過USMCA新增的第19.16條第2款，允許監管機構或司法當局要求另一方保存源代碼或 源代碼中的算法，以進行特定的調查、檢查、審查、執法行動或司法程序，但須遵守防止 未經授權披露的保障措施。⑤USMCA雖然給政府監管部門留下執法空間，但本質上還是壓 縮了各國的政策空間。
該條款涉及政府監管和數據自由流動之間的沖突和平衡。從監管的角度出發，獲取源 代碼是為了有關部門能夠及時發現和處理網絡安全風險。但從企業的角度出發，要求企業 以提供源代碼或算法作為進入國內市場的條件，增加了企業商業秘密泄露的風險，給企業
①馬光：《數據跨境流動國際規則的發展與我國的應對》，《國際法學刊》， 2020年第2期，第92頁。
②Mira Burri, Towards a New Treaty on Digital Trade , Journal of World Trade, 2021,Vol.55, Issue 1, p.87.
③Henry Gao, Regulation of Digital Trade in US Free Trade Agreements: From Trade Regulation to Digital Regulation , Legal Issues of Economic Integration, 2018, Vol.45, Issue 1, pp.47-70.
④陳寰琦、周念利：《從USMCA看美國數字貿易規則核心訴求及與中國的分歧》，《國際經貿探索》，2019年第6 期，第110頁。
⑤Patrick Leblond, Digital Trade at the WTO, the CPTPP and CUSMA Pose Challenges to Canadian Data Regulation, CIGI Paper No.227, 2019, p.6.
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帶來了其他負擔。①顯然USMCA更為重視數據的自由流動，USMCA第19.16條的主要目 的就是為了保護軟件公司，并解決他們對知識產權侵害或源代碼安全問題的擔憂。 ②由于 高新科技的知識產權和關鍵數據都掌握在發達國家手中，發展中國家出于對先進技術的依 賴只能采取市場換技術的策略。該條款一方面可以減少發達國家企業進入他國市場的障 礙，另一方面又能保護發達國家擁有的先進技術，鞏固其領先優勢。③而且這一條款還可 以通過防范自身技術的轉移風險，來遏制發展中國家的高科技產業的發展。④
（二）與其他區域貿易協定同類規則的比較
1.USMCA與CPTPP的同類規則比較
USMCA的數字貿易章節大量借鑒了 CPTPP電子商務章節的條款，并在此基礎上進行 深化和修改，下文將對兩協定的具體條款進行比較分析。
表1 USMCA與CPTPP數據跨境自由流動規則的比較
主要條款 USMCA CPTPP 比較說明
1.電子方式的信息跨
境傳輸 第19.11條 第14.11 條 USMCA剔除各自監管要求
2.計算機設施的位置 第19.12條 第14.13 條 USMCA剔除各自監管要求及例外條款
3.個人信息保護 第 19.8 條 第 14.8 條 USMCA增加關鍵原則的規定
4.訪問和使用互聯網 第19.10條 第14.10條 基本相似
5.源代碼保護 第19.16條 第14.17條 USMCA增加算法的保護，取消對關鍵 基礎設施的豁免
首先，在電子方式的信息傳輸方面，USMCA措辭更為強硬，且縮小了限制數據流動 的范圍。從措辭來看，雖然 CPTPP 與 USMCA 一樣都包含關于跨境數據傳輸的規定，但 USMCA措辭更為強硬。在CPTPP中該條款規定“各締約方應允許信息的跨境轉移……”， 在USMCA中措辭是：“任何一方不得禁止或限制信息的跨境傳輸……”。⑤另外，USMCA 為了確保跨境數據自由流動，在第 19.11 條刪去了 CPTPP 第 14.11 條第 1 款關于締約方可 設有各自監管要求的規定，進一步縮小了限制數據流動的范圍。相比于被這一條款削弱約
①譚觀福：《論數字貿易的自由化義務》，《國際經濟法學刊》， 2021 年第2期，第35、 41 頁。
②Mira Burri, Towards a New Treaty on Digital Trade , Journal of World Trade, 2021,Vol.55, Issue 1, p.86.
③見上注①，第36頁。
④柯靜：《WTO電子商務談判與全球數字貿易規則走向》，《國際展望》，2020年第3期，第55頁。
⑤Gloria O. Pasadilla., Yann Duval, and Witada Anukoonwattaka., Next Generation Non-tariff Measures: Emerging Data Policies and Barriers to Digital Trade, No. 187, Artnet Working Paper Series, 2020, pp.28-29.
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束力的CPTPP，作出調整的USMCA更有約束力。①原先各自監管要求的規定相當于允許 各國對數據流動實行限制性措施，也未要求各國進行修改，導致該條款只具有較低的約束 力。USMCA刪去這一規定之后，唯一的例外規定便是合法公共政策目標，通過明確各國 可以限制數據流動的范圍，使得條款更有約束力。
第二，在計算式設施的位置方面，禁止計算機設施本地化在USMCA中的回旋余地較 小。②USMCA不僅刪去了 CPTPP第14.13條第1款的監管要求，還刪去了第3款的例外 條款，大大提高了對數據本地化的限制。主要是USMCA擔憂其他國家會出于各自監管需 要適用例外條款，進而使這一條款的效果大打折扣。而且 CPTPP 第 14.13 條的例外條款， 仍是為實現合法公共政策目標而采取的措施，但 CPTTP 無法對“合法公共政策目標”作 出解釋，導致條款的范圍和適用存在不確定性的情形。③USMCA為避免這種情形的出現選 擇刪去這一例外條款。
第三，在個人信息保護方面， USMCA 增加了關鍵原則的規定使得條款更為具體。 USMCA第19.8條和CPTPP第14.8條主要有兩個不同之處。第一，關于制定保護個人信 息的法律框架，兩個協定都有規定要考慮國際機構的原則，USMCA對此進行了列舉，如 OECD和APEC的規則，但CPTPP并未對此進行列舉。④CPTPP的注釋實際上非常廣泛地 涵蓋了各種類型的數據保護方式，只要采取其中之一就算達到要求，相比于USMCA其數 據保護的門檻是比較低。⑤第二，USMCA還新增了關鍵原則的規定，著重強調了保護個人 信息的措施和對數據流動進行限制承擔的風險要成比例。USMCA適當提高個人信息保護 的水平，是為了避免在全球信息保護水平上升的趨勢下失去數據輸入的權利。不過 USMCA 還是以數據自由流動為重，無論是法律框架的列舉還是關鍵原則的新增都涉及到 OECD 和 APEC 的規則，這兩大規則正是美國推行較低數據保護標準以促進數據流動的重要成果。
第四，在訪問和使用互聯網的原則方面，CPTPP和USMCA的規定并無太大差別。只 是 CPTPP 第 14.10 條還規定規則的適用要有一定的前提條件，需要遵守適用政策、法律和 法規。⑥比較來說USMCA更為重視對政府和監管機構的限制，更大范圍地保障消費者的 自由選擇以及提供商的提供能力。
①余振：《全球數字貿易政策：國別特征、立場分野與發展趨勢》，《國外社會科學》， 2020年第4期，第40-41 頁。
②Gloria O. Pasadilla, Yann Duval, and Witada Anukoonwattaka., Next Generation Non-tariff Measures: Emerging Data Policies and Barriers to Digital Trade, No. 187, Artnet Working Paper Series, 2020, pp.28-29.
③鄭玲麗：《區域貿易協定數據本地化與例外問題研究》，《國際商務研究》， 2020年第4期，第91 頁。
④Patrick Leblond, Uploading CPTPP and USMCA Provisions to the WTO 's Digital Trade Negotiations Poses Challenges for National Data Regulation: Example from Canada, In M. Burri (Ed.), Big Data and Global Trade Law, Cambridge University Press, 2021, p.309.
⑤田曉萍：《貿易壁壘視角下的歐盟＜一般數據保護條例＞》，《政法論叢》， 2019年第4期，第130頁。
⑥中國信息通信研究院互聯網法律研究中心：《數字貿易的國際規則》，法律出版社， 2019年，第103頁。
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最后，源代碼的保護方面，USMCA擴大了源代碼保護條款的適用范圍。CPTPP的第 14.17條僅規定對源代碼進行保護，而USMCA還增加了對源代碼算法的保護。主要是因 為算法作為大數據時代重要生產工具，有著極大的保護價值，而且擴大源代碼保護的范圍 還能夠鞏固數字強國的優勢地位。另外，USMCA刪去了對關鍵基礎設施的豁免規定，將 范圍擴大到了所有類型的源代碼。①因為CPTPP第14.17條第2款明確適用于“大眾市場 軟件或產品”，但未對此概念進行界定，導致條款存在很大的不確定性。②將該解釋權留 給締約方的做法，雖體現了對締約國規制關鍵基礎設施權力的尊重，但弱化了條款的適用。 USMCA的做法實現了對源代碼最大程度的保護。
2.USMCA與RCEP的同類規則比較
USMCA締約國的數字經濟發展水平較高，而RCEP締約國大多是出于數字經濟競爭 弱勢的國家，二者關于數據跨境自由流動規則的規定有較大差異。
表2 USMCA與RECP數據跨境自由流動規則的比較
主要條款 USMCA RCEP 比較說明
1.電子方式的信息跨
境傳輸 第 19.11 條 第15條 USMCA只有公共政策例外；RCEP規定 各自監管要求和公共政策例外、安全例外
2.計算機設施的位置 第 19.12 條 第14條 USMCA無例外規定；RCEP有例外規定
3.個人信息保護 第 19.8 條 第8條 USMCA的規定更為具體，新增關鍵原則 的規定
4.訪問和使用互聯網 第 19.10 條 未有規定 /
5.源代碼保護 第 19.16 條 未有規定 /
首先，在電子方式的信息傳輸方面，與USMCA不同，RCEP給予締約國更大的自由 權。RCEP第15條第1款規定了各締約方有各自監管要求，相反USMCA為了更大程度保 障數據流動已經剔除了這一規定。此外在例外規定方面， RCEP 第 15條第 3 款還規定了兩 類例外，一是與USMCA的規定類似的合法公共政策例外。雖然都要求措施“不以構成任 意或不合理的歧視或變相的貿易限制的方式”，但 RCEP 在腳注中指明“合法公共政策的 必要性應當由實施的締約方決定”。這一規定意味著只要是締約方認為應當實施的措施都
①Patrick Leblond, Digital Trade at the WTO, the CPTPP and CUSMA Pose Challenges to Canadian Data Regulation, CIGI Paper No.227, 2019, p.6.
②鄭玲麗：《區域貿易協定數據本地化與例外問題研究》，《國際商務研究》， 2020年第4期，第91 頁。
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是必要的，給予締約方很大的自由權。①二是USMCA沒有規定的安全利益例外，只要締 約國證明這一措施是保護其基本安全利益所必須的就可以適用這一例外，且其他締約方不 得提出異議，這一規定同樣給予了締約方很大的自由權。②從新增的安全利益例外可以看 出，RCEP尤為重視在數據跨境流動方面的安全利益問題，而USMCA更重視數據跨境自 由流動。③無論是監管要求的適用還是例外規定的適用都面臨著條款解釋帶來的不確定性， 這樣一種弱化條約約束力的情形是USMCA所不愿面臨的，所以USMCA刪除了一些條款。 但 RCEP 的締約國多為數字經濟競爭弱勢國家，需要出于公共政策目的、國家安全等原因 限制數據流動，因此 RCEP 傾向于通過例外條款給予發展中國家更多的空間。
第二，在計算式設施位置方面，USMCA采取嚴格的禁止數據本地化條款，而RCEP 仍規定了不少例外情形。 RCEP 不僅在第 14 條第 1 款規定各締約方應認識到各自的措施， 還在第 3 款規定了原則的例外，第一類例外是公共政策目標的例外，需要以必要性為原則。 第二類是基于安全利益的例外。④這兩個條款的規定都跟RCEP第15條的第1、3款相同， 給予締約方很大的自由權。例外條款的存在也體現了 RCEP 對各國監管政策差異的考量， 因為數據本地化政策方面各國始終難以達成一致。⑤兩協定規定上的差異是由兩協定的立 場決定的，USMCA為了數據自由流動而嚴格限制數據本地化措施。RCEP的立場更符合 發展中國家的利益，在堅持數據自由流動的目標下，給國家在個人隱私和國家安全方面留 下了一些空間。⑥
第三,在個人信息保護方面,USMCA的規定更為具體oRCEP第8條共有5款,USMCA 第 19.8 條則有 6 款，不過二者表述比較相近，都規定了締約方采取個人信息保護的法律框 架,并指出要參考相關國際機構的原則。相比較而言，USMCA規定的更為具體，不僅列 舉了相關的國際機構，還對關鍵原則作出了規定。 USMCA 更為具體的部分與 OECD 和 APEC 的數據規則有關，目的是為了繼續推行較低水平的數據保護標準與歐盟制度抗衡。 RCEP 的規定較為原則性，是因為 RCEP 對個人信息保護的重視程度不高。
最后，在訪問和使用互聯網原則以及源代碼保護方面， RCEP 均未作出相關規定，這 也意味著 RCEP 締約方可以將要求源代碼的轉讓作為進入本國市場的條件。差異的主要原 因在于發展中國家和發達國家的立場不同，發達國家的企業大多是跨國企業，這些企業的
①參見《區域全面經濟伙伴關系協定》，中華人民共和國商務部中英對照文本， 2020年， 第十二章第十五條第三款。
②黃家星、石巍：《＜區域全面經濟伙伴關系協定＞電子商務規則發展與影響》，《蘭州學刊》， 2021 年第5期，第74 頁。
③彭德雷、張子琳：《RCEP核心數字貿易規則及其影響》,《中國流通經濟》,2021年第8期，第21-22頁。
④見上注①，第十二章第十四條第二、三款。
⑤見上注③，第20頁。
⑥見上注②，第76頁。
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利潤有很大一部分來自于海外市場，而發展中國家的企業還處于起步階段，更擔心外來企 業對本國市場的沖擊。另外發達國家更重視先進技術的保護，發展中國家更希望打破知識 產權壟斷縮小差距。作為數字經濟強國的美國自然在其主導的區域貿易協定中要求約束對 數字貿易的限制措施以及保護本國企業的高新技術。①
USMCA、CPTPP 都是高標準的協定，其締約國數字經濟發展水平較高，而 RCEP 的 締約國大多是出于數字經濟競爭弱勢的國家。通過上述比較可以看出國家對數字貿易壁壘 規制的態度是由各自電子商務的發展水平決定的。
（三）數據跨境自由流動規則的適用：以施雷姆斯訴數據保護委員會案為例
因為USMCA正式生效到現在的時間較短，尚未有與之相關的案例。不過美國與歐盟 之前有過數據跨境流動相關的案例，該案是美國后續在區域貿易協定中構建較低標準的數 據保護條款的出發點。從該案可以看出該條款繼續在USMCA中得到適用的原因，即美國 通過以較低水平的數據保護促進數據跨境自由流動的意圖。
該案涉及到美國和歐盟的《安全港協議》，該案發生之時《安全港協定》仍在生效中。 根據歐盟于1998年10月25日正式生效的《數據保護指令》95/46/EC （簡稱《指令》）第 25 條，只有當第三方國家通過相關國內法或國際承諾，對個人數據提供充分保護時，才允 許將歐盟公民個人信息轉移、存儲到該第三方國家進行處理。由于美國國內對個人數據的 保護難以達到歐盟要求，為了不影響雙方的貿易往來，美國和歐盟于 2000 年達成了折中 的《安全港協議》。隨后歐盟委員會發布了第 2000/520/EC 號決定，確認安全港原則及其 附屬條款達到了歐盟的要求。協定生效后，美國公司可以向美國商務部提出自我認證以證 明達到相關要求，在經過審查后就可被列入《安全港協議》的公司清單。②
該案原告馬克斯•施雷姆斯是Facebook用戶，他向愛爾蘭數據保護委員會申訴，要求 委員會禁止Facebook的愛爾蘭子公司將他的個人數據轉移到美國，并對數據的充分保護提 出質疑。他提到鑒于愛德華•斯諾登在2013年披露的美國情報機構的活動，美國現行的法 律并不能充分保護其境內持有的個人數據免受美國當局監視。③愛爾蘭數據保護委員會認 為施雷姆斯的申訴無依據，且認為任何關于美國數據保護是否充分的問題都必須根據歐盟 委員會第2000/520號決定來確定，而該決定已經確認美國已經達到了足夠的保護水平。④
①黃家星、石巍：《＜區域全面經濟伙伴關系協定＞電子商務規則發展與影響》，《蘭州學刊》， 2021 年第5期，第76 頁。
②曹博： 《跨境數據傳輸的立法模式與完善路徑——從＜網絡安全法＞第37條切入》， 《西南民族大學學報（人文社科 版）》， 2018年第9期，第97頁。
③Maximillian Schrems v. Data Protection Commissioner, Court of Justice of the European Union, Case C-362/14,October 6, 2015, paras.26-28.
④Ibid., para.29.
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在申訴被駁回后，施雷姆斯向愛爾蘭高等法院提起訴訟。愛爾蘭高等法院雖然指出本 案中大規模和無差別地獲取個人數據的行為顯然違反了相稱性原則和愛爾蘭憲法。但該案 問題涉及到歐盟法律的實施，因此必須根據歐盟法律來評估主要訴訟程序中所涉及的決定 的合法性。①所以愛爾蘭高等法院中止了訴訟程序，并詢問了歐洲法院。歐洲法院主要從 兩個方面對本案進行分析，第一，歐洲法院通過分析條文和回顧其以往的判例法，認為盡 管歐盟委員會認為第三國確保了充分的保護水平，但不妨礙《指令》第 28 條所指的成員 國監督機構的審查，即當某人認為第三國現行法律和慣例無法確保充分的保護水平時，審 查某人關于在處理從成員國轉移到該第三國的個人數據方面保護其權利和自由的主張。② 第二，法院開始分析第 2000/520 號決定本身的有效性。首先，法院認為“充分保護水平” 意味著基本上等同于歐盟所保障的水平，如果沒有達到這個水平將會導致大量侵犯隱私權 的情況發生。③其次，根據決定附件一的規定，安全港原則僅適用于從歐盟接收個人數據 的自我認證的美國組織，美國公共機構無需遵守這些原則。④并且，安全港原則的適用性 會受到限制，特別是“在滿足國家安全、公共利益或執法要求的必要范圍內”的情況，“國 家安全、公共利益或執法要求”是優先于安全港原則的。⑤因此，法院認為，美國安全港 計劃使美國公共機構能夠干預人的基本權利，允許公共機構普遍訪問電子通信內容的決定 違反了《歐盟基本權利憲章》第7條保障的基本權利。⑥而且第2000/520號決定也沒有提 到存在有效的法律措施以防止這種干涉，這違反了《歐盟基本權利憲章》第 47條。 ⑦可見， 第 2000/520 號決定中對美國個人數據的充分保護的結論是不充分的。基于上述原因，法院 宣布第 2000/520 號決定無效。
該案最核心的問題是如何協調個人信息保護與數據自由流動的沖突。該問題也是數字 貿易中最具政治敏感性和技術挑戰性的問題之一，個人信息保護對數字經濟的發展有著非 常重要的影響。⑧個人信息保護的規定過于寬松會危及個人隱私安全，甚至是打擊數字貿 易的信任關系。個人信息保護的規定過于嚴格則會限制數據的流動，提高企業運營成本， 并且阻礙數字貿易的發展。⑨
①Maximillian Schrems v. Data Protection Commissioner, Court of Justice of the European Union, Case C-362/14, October 6, 2015, paras.32-34.
②Ibid., para.66.
③Ibid., para.73.
④Ibid., para.82.
⑤Ibid., paras.84-86.
⑥Ibid., para.94.
⑦Ibid., para.89.
⑧Robert Wolfe, Learning about Digital Trade: Privacy and E-Commerce in CETA and TPP, World Trade Review, 2019, Vol.1 8, Issue S1, p.S64.
⑨中國信息通信研究院互聯網法律研究中心：《數字貿易的國際規則》，法律出版社， 2019年，第96頁。
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具體到該案中，在個人信息保護和數據自由流動的價值排序上，歐盟將個人信息放在 首位，美國則是更為重視數據自由流動，這直接導致了歐美在該問題上的沖突。正如歐盟 法院的分析，《安全港協定》允許美國公共機構普遍訪問電子通信內容，這顯然觸及了歐 盟個人信息保護的紅線。通過這一判決，歐洲法院推翻了已實施 15 年的美國和歐盟之間 的《安全港協議》，并再次明確了在歐盟內部保護個人數據的重要性，以及相應的法律補 救措施的重要性。①隨著歐盟法院作出安全港無效的判決，美國處于失去跨大西洋數據傳 輸特權的擔憂中，也正是在這一時間段美國在TPP中推動建立和完善數據保護條款。②一 方面是出于增強消費者信息的考慮，另一方面是因為美國國內的隱私保護法律相對分散和 寬松，所以想通過TPP為亞太地區的數據傳輸和處理制訂一套較低的原則和標準，在一定 程度上獲得話語權從而與歐盟制度抗衡。③TPP這套較低標準的數據保護規則主要依據的是 APEC的《APEC隱私框架》。《APEC隱私框架》是以OECD在1980年的《隱私保護和 個人數據流動指南》為基礎的，其標準明顯低于歐盟的保護標準，也是美國推行其較低標 準數據保護的重要成果。④CPTPP基本繼承了 TPP的電子商務章節，自然也就包括個人信 息保護規則。 CPTPP 第 14.8 條對個人信息保護作出了相關規定，比如在個人信息保護規則 中規定促進其數據保護制度之間兼容性的方式，實質上將較低的標準視為同等標準。可見， 新標準優先考慮仍舊是貿易而不是隱私權。
USMCA在個人信息保護領域沿用了 CPTPP的規則，不過USMCA在CPTPP的基礎 上進行了具體化和擴張。新增的關鍵原則部分，其內容與歐盟倡導的數據保護原則有不少 相似之處。這一做法可以說是一種妥協，畢竟適當提高數據保護的標準既不會喪失數據傳 輸的權利，也可以保障國內企業在海外市場中的地位。⑥但USMCA實現數據自由流動的 目標沒有變，其在個人信息保護規則中注明要參照《APEC隱私框架》和OECD的指南， 仍試圖通過較低水平的信息保護標準構建有利于數據流動的規則。雖然USMCA也是在嘗 試尋找個人信息保護與數據流動之間的平衡，但隨著歐盟高標準數據保護模式的擴張，越 來越多國家的國內數據保護法正向歐盟標準靠攏。美國通過降低數據保護水平以促進數據 流動的做法能否達到預計效果還有待觀察。
①Tobias J. Schulz, Schrems v. Data Protection Commissioner (C.J.E.U.), International Legal Materials , 2017,Vol.56, Issue 2, p.246.
②Mira Burri, Towards a New Treaty on Digital Trade , Journal of World Trade, 2021, Vol.55, Issue 1, p.87.
③田曉萍：《貿易壁壘視角下的歐盟＜一般數據保護條例＞》，《政法論叢》， 2019年第4期，第129頁。
④見上注。
⑤Supra note ② .
⑥王志安：《云計算和大數據時代的國家立法管轄權——數據本地化與數據全球化的大對抗?》，《交大法學》， 2019 年第 1 期，第 16頁。
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三、《美墨加協定》數字貿易壁壘規制之數字產品的非歧視待遇規則
（一）《美墨加協定》規則的主要內容、解釋及適用
USMCA第19.4條對數字產品的非歧視待遇做出了規定，“任何締約方給予在另一締 約方領土內創造、生產、出版、訂約、代理或首次商業化提供的數字產品的待遇，或給予 作者、表演者、生產者、開發者或所有者為另一締約方的人的數字產品的待遇，不得低于 其給予其他同類數字產品的待遇”，并在腳注中指明其他同類數字產品還包括非締約國的 產品。不過USMCA仍保留了一項例外條款，即政府仍可以提供補貼或贈款，包括政府支 持的貸款、擔保或保險。
首先，USMCA第19.4條的表述實際上確立了數字產品的最惠國待遇和國民待遇。①非 歧視待遇原則體現在兩條原則之中，一是最惠國原則，即禁止進口產品之間的歧視，給予 任一締約國數字產品的待遇不低于給予其他締約國同類數字產品的待遇。二是國民待遇原 則，即禁止對進口產品的歧視，給予任一締約國數字產品的待遇不低于給予本國同類數字 產品的待遇。②
其次，USMCA第19.1條對數字產品下了定義，但回避了數字產品的歸類問題，而歸 類問題決定了數字產品非歧視待遇的水平。該條款明確了數字產品是指“電腦程序、文本、 視頻、圖像、聲音記錄，或其他經數字化編碼、生產用于商業銷售或分銷、可通過電子方 式傳輸的產品”。同時在第 19.1 條關于數字產品定義的腳注中指出此定義不反映一締約方 對通過電子傳輸的數字產品貿易應被歸入服務貿易或貨物貿易的觀點。③這一規定實際上 是回避了數字產品的歸類問題，即數字產品的規則適用問題。
USMCA之所以擱置數字產品的歸類問題，是因為數字產品的歸類問題一直未達成共 識，而歸類問題決定了數字產品非歧視待遇的水平。如果數字貿易屬于貨物貿易就需要適 用GATT,如果數字貿易屬于服務貿易則需要適用GATS,這兩個協定對國民待遇的規定 是不同的。 GATT 中的國民待遇原則適用于所有成員國的產品，平等地要求各成員都必須 對等給予，而 GATS 中的國民待遇原則是一項具體承諾的義務，是以承諾減讓表為基礎的， 只適用于每一成員在承諾減讓表中列出的服務部門。 ④另外如果適用 GATS 的話，還需要 明確數字產品屬于哪種特定服務部門，不同服務部門的具體承諾水平差距較大。現在 GATS
①中國信息通信研究院互聯網法律研究中心：《數字貿易的國際規則》，法律出版社， 2019年，第83頁。
②Henry Gao, Regulation of Digital Trade in US Free Trade Agreements: From Trade Regulation to Digital Regulation ,Legal Issues of Economic Integration, 2018,Vol.45, Issue 1, pp.47-70.
③See United States-Mexico-Canada Agreement, 2018, Article 19.1
④湯曉峰、李志文：《GATS框架下市場準入與國民待遇的沖突與衡平一一兼評GATS第16條和第17條》，《武漢大 學學報（哲學社會科學版）》， 2014年第1 期，第53頁。
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使用的《服務部門分類表》是在互聯網發展初期制定的，過時的分類依據使得分類問題更 為棘手。①數字產品的流動性和無形性，使得其與服務貿易有著更多的相似之處，但GATS 允許各國根據國情制定國民待遇減讓表導致了各國開放程度不一，這也使得數字貿易在一 定程度上受阻。②數字貿易受阻的局面也是主張數字貿易最大程度自由化的USMCA所不 愿預見的。
為了應對這個問題，USMCA通過設立一個專門的數字貿易章節，將數字產品問題作 為一個獨立于貨物貿易章節和服務貿易章節的問題來處理，對數字產品適用專門的規則。 再加上跨境服務貿易章節的補充，這兩個章節相輔相成，拓寬了可以規制的數字產品的范 圍。③其中跨境服務貿易章節的補充作用體現在USMCA第19.2條第4款，該條款明確規 定影響到以電子方式交付或執行的服務的供應措施受跨境服務章節的約束。④且跨境服務 貿易章節采用了負面清單的模式，即除非締約方有明確的限制，否則對于所有跨境服務貿 易必須給予國民待遇和最惠國待遇。⑤這一模式大大提高了貿易自由化的程度，確保數字 產品獲得國民待遇和最惠國待遇。也就是說當所有與數字產品相關的服務部門完全自由化 時，數字產品分類的不確定性也就幾乎可以不用考慮了。⑥USMCA這一做法實際上是將國 民待遇和最惠國待遇義務都包括在內，并且確保這兩項義務都是無條件適用于數字產品 的。⑦USMCA正是通過回避數字產品的歸類問題，用相輔相成的兩個章節來實現數字貿易 最大程度的自由化。⑧
再次，USMCA第19.4條及其腳注擴大了數字產品的范圍，賦予更多的數字產品非歧 視待遇。數字產品的待遇問題涉及原產地規則。數字產品涉及到的參與者眾多，且不單單 局限于一國境內，這導致數字產品的原產地問題格外復雜。⑨而且數字產品的流動性使得 數字產品的原產地很難認定，有鑒于此USMCA不僅將創造、生產、出版、訂約等行為都 納入進來，還擴大行為主體的范圍將作者、表演者、生產者等包括在內，擴大數字產品的
①Wentong Zheng, The Digital Challenge to International Trade Law, New York University Journal of International Law & Politics, 2020,Vol.52 Issue 2, pp.549-550.
②陳寰琦、周念利：《從USMCA看美國數字貿易規則核心訴求及與中國的分歧》，《國際經貿探索》，2019年第6 期，第110頁。
③Sacha Wunsch-Vincent, The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: EC-US Perspectives, Hart Publishing, 2006, p.203.
④See United States-Mexico-Canada Agreement, 2018, Article 19.2
⑤郭鵬：《數字化交付的內容產品的國際貿易競爭性自由化策略——基于美國的視角》，《河南社會科學》， 2018 年 第1 期，第76頁。
⑥Supra note ③, p.208.
⑦Henry Gao, Regulation of Digital Trade in US Free Trade Agreements: From Trade Regulation to Digital Regulation , Legal Issues of Economic Integration, 2018,Vol.45, Issue 1, pp.47-70.
⑧見上注⑤。
⑨孫益武：《數字貿易與壁壘：文本解讀與規則評析一一以USMCA為對象》，《上海對外經貿大學學報》，2019年 第 6 期，第 89 頁。
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認定范圍。①此外，USMCA第19.4條還通過腳注的方式表明將非歧視待遇延伸至非締約 方的數字產品。
最后，非歧視待遇規則還涉及到文化例外條款在數字貿易領域的適用問題，即數字文 化產品是否適用非歧視待遇規則。USMCA第32章第6條保留了加拿大在印刷、電影、音 樂、廣播和電視傳播方面的文化豁免，同時第 4 款允許美國和墨西哥采取同等價值的應對 措施。歐盟、加拿大等國家早就在 WTO 談判中提出過文化例外的主張，其認為具有文化 性質的商品和服務具有特殊性，不應當與普通商品和服務同等對待。②最終在烏拉圭回合 談判中，文化產品被排除在簽署的最后協定之外。③加拿大一直以來都在堅持文化例外條 款，加拿大簽訂的大多數區域貿易協定也均在其序言提到“文化政策”等類似字眼，也均 包括文化例外條款。④因為加拿大的堅持，文化例外在被納入了《美國-加拿大自由貿易協 定》和NAFTA后，現在又被納入了 USMCA。這一例外反映了加拿大長期存在的擔憂， 即其本土文化表達長期被美國電影、電視節目、錄音、書籍的洪流淹沒。⑤文化例外的成 功納入使得加拿大能夠采取支持加拿大藝術表現形式以及內容創作、發行和發展的政策， 并保留了相關政策的靈活性。⑥
數字產品中跟文化產品關系最緊密的是數字文化產品，數字文化產品能否被包括在文 化產品的范圍之內決定了數字文化產品是否適用非歧視待遇規則。USMCA第32章第6條 第 1 款，對文化產業進行了定義，雖未明確是否包括數字媒體，但定義廣泛，有較多解釋 空間。⑦另外，加拿大在其政府官方網站里關于USMCA的介紹中，強調文化例外包括數 字環境中的文化產品，即文化例外適用于數字領域。⑧可見數字文化產品并不適用非歧視 待遇規則。但報復性條款即第 32 章第 6 條第 4 款規定如果加拿大采取了文外例外措施， 美國和墨西哥可以采取同等價值的應對措施。該條款可能繼續對加拿大政府采取文化政策
①黃家星、石巍：《<區域全面經濟伙伴關系協定>電子商務規則發展與影響》，《蘭州學刊》， 2021 年第5期，第77 頁。
②郭鵬：《數字化交付的內容產品的國際貿易競爭性自由化策略——基于美國的視角》，《河南社會科學》， 2018年 第1 期，第76頁。
③王曉德：《全球自由貿易框架下的“文化例外”——以法國和加拿大等國抵制美國文化產品為例》，《世界經濟與 政治》， 2007年第12期，第76頁。
④石靜霞：《區域貿易協定(RTAs)中的文化條款研究:基于自由貿易與文化多樣性角度》，《經貿法律評論》，2018年 第1 期，第82-84頁。
⑤David A.Gantz, An Introduction to the United States-Mexico-Canada Agreement, Edward Elgar Publishing, 2020, pp.20-21.
⑥Global Affairs Canada, The Canada-United States-Mexico Agreement: Economic Impact Assessment, 26 February 2020,available at<https://www.international.gc.ca/trade-commerce/assets/pdfs/agreements-accords/cusma-aceum/CUSMA- impact-repercussion-en.pdf>,(last visited 8 October 2021).
⑦Gilbert Gagne , The Evolution of Canada ' s Cultural Exemption in Preferential Trade Agreements, Canadian Foreign Policy Journal, 2020,Vol.26, Issue 3, p.306.
⑧Goveiment of Canada, Cultural Industries Summary, July 11 2019, available at<https: //www.international.gc. ca/trade- commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cusma-aceum/culture.aspx?lang=eng>,(last visited 8 October 2021).
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措施，特別是在數字領域采取文化政策措施起到強烈的抑制作用。①
另外，在USMCA第15章跨境服務貿易章節的附件15E中，墨西哥也有文化例外的 主張。墨西哥的文化例外體現在投資章節和跨境服務章節中與廣播、報紙出版、電影和視 聽服務有關的具體例外，包括當地所有權要求、最低電影放映時間，以及與原住民和婦女 有關的廣播特許權規定。②同加拿大，墨西哥涉及到文化的數字產品也不適用非歧視待遇 規則。
不過USMCA在文化例外領域還是有一定突破的。USMCA第19.14條刪去了 CPTPP 第 14.4 條中的廣播例外，把廣播內容納入到了非歧視待遇的范疇。廣播內容屬于文化領域， 加拿大一直堅決反對在該領域適用非歧視待遇，但在這次談判中加拿大作出了讓步，同意 在廣播內容領域適用非歧視待遇規則。③可見，雖然USMCA仍保留文化例外條款，但其 將非歧視待遇的范圍擴大到了廣播領域，在文化領域取得了突破。
（二）與其他區域貿易協定同類規則的比較
作為美式自由貿易協定的高標準協定CPTPP,其文本也含有數字產品的非歧視待遇規 則。通過對比CPTPP第14.1條和USMCA第19.4條可以發現，USMCA在CPTPP的基礎 上對非歧視待遇規則進行了刪減。相同之處在于兩個協定都通過數字產品定義的腳注回避 了數字貿易歸類的爭議，且都在第 1 款作出了原則上的規定。從條文的適用范圍看，兩個 協定也都在腳注中指明其他同類數字產品包括本國和非締約國的產品。不同之處體現在例 外條款上，CPTPP的非歧視待遇規則有三項例外規定，USMCA剔除了其中的兩項。④被 剔除的其中一項是 CPTPP 第 14.1 條第 2 款規定，即非歧視待遇的適用不得與知識產權章 節的權利和義務不一致。另外一項時上文提到的 CPTPP 廣播例外的規定。由此可見， USMCA將非歧視待遇的范圍擴大至知識產權和廣播領域。
非歧視待遇規則可以幫助美國企業減少在開拓國際市場時遇到的阻礙，USMCA也是 基于這個原因繼續沿用了這一規則。⑤由于各國數字貿易發展的差異，經過談判達成的非 歧視待遇規則在適用范圍方面難免存在局限性。尤其是在文化產品領域，因為文化產品對 人們的思想意識影響很深，具有改變人們生活方式的性質，圍繞文化產品的爭議一直從傳 統視聽領域持續到數字貿易領域。USMCA將非歧視待遇規則延伸到知識產權和廣播領域，
①Gilbert Gagne , The Evolution of Canada ' s Cultural Exemption in Preferential Trade Agreements, Canadian Foreign Policy Journal, 2020,Vol.26, Issue 3,p.306.
②Patricia M. Goff , Canada' s Cultural Exemption, International Journal ofCultural Policy, 2019, Vol.25, Issue 5, p.563.
③陳寰琦、周念利：《從USMCA看美國數字貿易規則核心訴求及與中國的分歧》，《國際經貿探索》，2019年第6 期，第110頁。
④周念利、吳希賢：《美式數字貿易規則的發展演進研究——基于＜美日數字貿易協定＞的視角》，《亞太經濟》， 2020 年第 2 期，第 48 頁。
⑤中國信息通信研究院互聯網法律研究中心：《數字貿易的國際規則》，法律出版社， 2019年，第78頁。
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取得了不小突破，也是在實現數字產品無條件適用非歧視待遇規則的道路上邁出了一步。
另外， CPTPP 中的文化例外條款適用于數字貿易領域，即數字文化產品不適用非歧視 待遇規則。由于加拿大當初加入 TPP 的時間較晚，當時其他國家已經就協議文本的重要部 分進行了談判，加拿大想要文化產品的全面豁免已經不大可能。所以，文化條款只能以章 節為基礎，逐章節采取文化例外原則。①也正因為如此，不同于USMCA的一攬子豁免將 豁免范圍延伸到數字產品領域，TPP中的文化豁免是否適用于數字產品尚不明確。②但后來 在美國退出 TPP 之后，加拿大同 CPTPP 的其他締約國簽訂了附加協議，明確文化例外適 用于數字產品。③
不過RCEP關于數字產品的待遇問題未作出規定，主要原因是RCEP和USMCA的立 場不同。USMCA設立數字產品的非歧視性待遇規則是想要消除數字產品出海的障礙，從 而占領海外市場鞏固自己的數字產業競爭優勢。而 RCEP 的大多數締約國屬于數字產品輸 入國，在數字產品上處于競爭弱勢。若推行數字產品非歧視待遇規則，難免會有大量海外 數字產品涌入國內市場，并對國內數字產業造成巨大沖擊。因此， RCEP 的締約國為了保 護國內數字產業而暫時擱置了數字產品的非歧視待遇規則談判。另外非歧視待遇問題涉及 到數字產品的監管和市場準入等復雜的問題， RCEP 締約國間數字產業發展差異較大，國 內法律政策差異也較大，因此締約國在數字產品的非歧視待遇方面仍有較大分歧。④
（三）數字產品的非歧視待遇規則的適用：以美國影響跨境提供賭博服務的措施案為 例
因為USMCA正式生效到現在的時間較短，尚未有與之相關的案例。美國影響跨境提 供賭博服務的措施案是美國在區域貿易協定中納入非歧視待遇規則的出發點，從本案可以 看出數字產品的非歧視待遇原則繼續在USMCA中得到適用的原因。
美國影響跨境提供賭博服務的措施案（以下簡稱美國賭博案）是第一個涉及到 GATS 重要規則的解釋和適用的案子，也是第一個涉及電子商務的案子。案件當事方安提瓜和巴 布達（Antigua and Barbuda,以下簡稱安提瓜）的網絡運營商在安提瓜境內為美國消費者 提供網絡賭博服務，而美國國內聯邦法和州法均禁止跨境提供賭博服務。⑤安提瓜認為美 國的這些措施完全禁止了安提瓜跨境提供賭博服務，并且與美國在 GATS 作出的承諾不一
①Patricia M. Goff , Canada ' s CulturalExemption, International Journal ofCultural Policy, 2019, Vol.25, Issue 5, p.560.
②Ibid., p.561.
③Goverment of Canada, What does the CPTPP Mean for Canadian Culture?, January 28 2018,available at<https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cptpp-ptpgp/sectors-secteurs /culture.aspx?lang=eng>,(last visited 8 October 2021).
④彭德雷、張子琳：《RCEP核心數字貿易規則及其影響》，《中國流通經濟》，2021年第8期，第22頁。
⑤WTO, Appellate Body Report, US- Gambling, WT/DS285/AB/R, 7 April 2005, para.1 .
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致。①2003年雙方舉行磋商，但磋商未果，安提瓜請求WTO爭端解決機構成立專家組。②2004 年專家組作出報告，雙方仍未解決爭議，分別提起上訴。③2005年爭端解決機構通過了上 訴機構的報告。
本文主要關注案件的一個爭議焦點，美國是否對線上賭博服務作出了承諾，即GATS 的規則是否可以適用于電子商務。 GATS 與 GATT 不同，在 GATS 中，成員只有對承諾表 中的服務做了承諾，才會承擔市場準入和國民待遇義務，而且成員還可以在承諾表中在列 明對市場準入和國民待遇義務的限制。④
案件聚焦在美國服務貿易承諾表中的第 10 部門（休閑、文化和體育服務）中的 10.D 子部門“其他休閑服務（除體育外）。⑤美國在這個子部門作出了承諾，同時又在該項下 的“市場準入限制” 一欄中，在模式一（跨境提供）下面標注了 “沒有限制”。⑥安提瓜 因此認為美國對跨境賭博服務作出了全面的市場準入承諾，而美國則認為賭博服務屬于體 育項下，“體育除外”即排除了賭博服務。上訴機構運用了《維也納條約法公約》第 31 條 和第 32 條對相關承諾進行解釋, 并對專家組的解釋進行了修正。最后上訴機構認定賭博 服務屬于第 10.D 子部門“其他休閑服務”且不屬于“體育服務”，最終裁決美國在賭博 服務上作出了具體承諾。⑦在具體承諾的范圍方面，根據WTO所適用的“技術中立”原 則, 專家組認為 GATS 模式一跨境提供，包括從一個 WTO 成員的領土向另一個 WTO 成員 的領土提供服務的所有可能方式。⑧因此，在模式一的市場準入欄中注明“沒有限制”就 表示除非成員承諾表另有規定，其他 WTO 成員的服務提供者有權通過所有可能方式提供 服務，包括通過郵件、電話、互聯網等方式。⑨也就是說，上訴機構和專家組都承認GATS 的承諾和義務適用于通過網絡提供的賭博服務。
盡管美國賭博案確認了 GATS 對電子商務及通過電子方式提供的服務的可適用性，但 沒有解決數字產品的分類問題。美國賭博案明確了服務貿易的技術中立原則，即同傳統服 務貿易類似的那類數字產品跨境在線服務可以適用GATS規則。⑩可見，GATS的具體承諾
①WTO, Appellate Body Report, US- Gambling, WT/DS285/AB/R, 7 April 2005, para.2.
②Ibid., para.3.
③Ibid., para.7.
④胡建國：《安提瓜訴美國賭博案評析》，《武大國際法評論》， 2007年第2期，第245頁。
⑤GATS 的具體承諾表由以下幾個部分組成，包括開放承諾的服務部門、市場準入的程度和國民待遇的限制以及附加承
諾。各成員方有權決定在其承諾表中列入承擔市場準入和國民待遇義務的服務部門和服務貿易方式。GATS第1條規定 了四種服務貿易模式，分別是模式一跨境提供、模式二境外消費、模式三商業存在、模式四自然人流動。
⑥韓龍：《GATS第一案一一“美國賭博案”評析》,《甘肅政法學院學報》,2005年第4期，第97頁。
⑦Supra note ①, para.213.
⑧技術中立原則是指法律應當對交易使用的技術手段一視同仁，無論經營者采取何種方式交易，其交易的法律性質都 不會受到影響。
⑨WTO, Panel Report, US- Gambling, WT/DS285/R, 10 November 2004, para.6.285.
⑩陳儒丹：《WTO框架下數字產品在線跨境交易的法律性質》,《法學》,2008年第7期，第91頁。
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范圍具有動態特點，技術進步產生了新的服務提供的方式，新的服務提供方式又拓寬了具 體承諾的范圍。①不過即便WTO爭端解決機構確認了服務貿易模式的技術中立原則，也不 能表明 GATS 就可以適用于當初制定時難以預測的新型服務。而且爭端解決機構只是表明 模式一跨境提供以及模式一下面的承諾可以適用于電子商務，并沒有對其他服務貿易模式 的適用性做出說明。也就是說美國賭博案并沒有解決數字產品的分類問題。出于數字貿易 自由化的訴求，美國早期堅持認為數字產品應當適用于 GATT 規則。無奈歐盟堅持認為數 字產品應適用GATS規則，雙方難以達成共識，多邊談判只能陷入僵局。②加上美國賭博 案確認了 GATS 對電子商務的適用性，美國決定轉而選擇通過雙邊和區域貿易協定實現數 字貿易自由化的目標。如上文所述，美式自由貿易協定回避了數字產品的歸類問題，單獨 設立了電子商務或者數字貿易章節對數字產品進行規制，同時又規定該章節受跨境服務貿 易章節的約束。跨境服務貿易章節又采用負面清單的方式，最大程度地實現服務貿易自由 化。雖然這樣的方式復雜且未明確數字產品的權利和義務，但相比于將數字貿易直接定性 為服務貿易并適用 GATS 造成的限制，或者將數字貿易定性為貨物貿易后陷入難以與貿易 伙伴達成協定的困境，這樣的一種設置既可以避免對數字產品作出定性，給予貿易伙伴一 定的協商空間，又能實現不同領域數字產品之間的平衡，進而實現數字貿易自由化。 ③非 歧視待遇條款幫助美國建立一個數字產品自由化的框架，減少美國企業在開拓國際市場時 遇到的阻礙，所以其在美國后續主導的協定中該條款都得到了推廣， USMCA 也繼承了這 一條款。
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